裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第778號刑事判決
裁判日期：民國111年11月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第778號上訴人即被告 林政傑 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第481號，中華民國111年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第5218、6393、7580、7581、11468號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：本件上訴人即被告林政傑（下稱被告）於本院準備程序及審判程序中，已陳明其上訴範圍為：就原判決5罪之宣告刑及定應執行刑部分上訴，各罪犯罪事實及沒收部分不在上訴範圍等語（見本院卷第68頁、第92頁），故而，本院僅就原審判決關於被告所犯5罪之各宣告刑及定應執行刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先此敘明。
貳、本案據以審查上揭量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：
一、犯罪事實：林政傑明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：
㈠林政傑、 鄭志豐 （另經原審判處罪刑確定）共同基於販賣第
二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表一編號1至3所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 洪政緯 （共3次）。
㈡林政傑基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他
命之犯意，於附表一編號4、5所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予 林宏明 （共2次）。
嗣經警於民國110年4月13日13時7分許，持臺灣橋頭地方法院法官核發之搜索票，至林政傑當時位於彰化縣○○鎮○○路○段000巷00號831室之居所進行搜索，扣得如附表二所示之物。
二、所犯罪名：㈠被告就附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告就附表一編號4至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪，均為想像競合犯，皆應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
參、被告上訴有無理由之論斷：
一、被告上訴意旨爭執其應有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減免其刑規定之適用，並主張原判決就其所犯5罪之宣告刑及定執行刑均屬過重。
二、刑之加重、減輕：㈠累犯：
按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定、111年度台上字第3405號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以107年度簡字第919號判決處有期徒刑5月確定，並於107年9月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第39至50頁），其於受前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固符合刑法第47條第1項所定累犯之規定，惟檢察官並未就被告構成「累犯事實」或「應加重其刑」予以主張，揆之前述說明，自不論以被告累犯，遑論加重其刑，然此部分之前科資料仍可作為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑因子予以評價，併此敘明。
㈡偵審自白：
被告就其所上揭所犯5罪，於偵查及法院審理時均已自白（二審自白部分見本院卷第68頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。㈢供出毒品來源，因而查獲：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告雖分別供稱其毒品來源為「娃娃」、 賴冠宏 （見警一卷第18頁、警三卷第14頁），然因被告並未供述「娃娃」女子之真實年籍資料、居住處所、連絡電話及使用交通工具，經調查無法查出該人販賣毒品事證，有雲林縣政府警察局111年1月5日雲警刑偵三字第1110000589號函可按（見原審字卷第81頁）；被告亦未能提供賴冠宏聯絡方式、藏身處，且賴冠宏經屏東、雲林、南投、彰化、台中等地方檢察署發布通緝，查緝尚無所獲，有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年1月12日高市警刑大偵5字第11170024600號函所附之職務報告、111年3月10日高市警刑大偵5字第11170562800號函檢附之職務報告在卷可參（見原審字卷第123至126頁、第237至240頁），上情復經本院向雲林縣政府警察局、高雄市政府警察局刑事警察大隊確認並未因被告之供述而查獲「娃娃」及賴冠宏無訛，有本院111年8月26日電話查詢紀錄單可稽（見本院卷第57頁），自無上述供出毒品上游減免其刑規定之適用。
㈣刑法第59條：
按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與同法第57條所稱審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未有濫用或不當者，即有其適用。經查：
⒈附表一編號4、5販賣海洛因部分：
毒品危害防制條例第4條第1項之規範，不論行為人販賣毒品之動機、犯罪情節之輕重，或危害社會程度等情節差異，最輕本刑一律為無期徒刑，罪責甚重，被告本案販賣海洛因之行為，係戕害國民健康，助長他人施用毒品惡習之行為，雖屬不該，然販賣對象僅1人、次數僅2次，兩次販賣之金額非鉅，其販賣海洛因之惡性，顯難與大量販賣海洛因之大盤毒梟相互比擬，危害社會之程度業有顯著差異。被告此部分犯行縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，最低刑度仍為有期徒刑15年以上，而該刑度以其之犯罪情節判斷，難謂符合罪刑相當性及比例原則，另依國民生活經驗法則判斷，業當足以引起一般人之同情，而認有堪予憫恕之處。故就附表一編號4至5所示被告販賣第一級毒品之2次犯行，皆依刑法第59條規定酌減其刑，並與前開偵審自白減輕其刑部分遞減輕之。⒉附表一編號1至3販賣甲基安非他命部分：
被告所犯附表一編號1至3所示販賣第二級毒品罪，其法定最低本刑為10年以上有期徒刑，而被告已因偵審自白減輕其刑，最低處斷刑即為5年以上，考量被告此部分犯行，要與一般販賣第二級毒品犯行並無二致，行為本應予責難，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，倘對其所犯販賣第二級毒品罪宣告最低有期徒刑5年以上之刑，尚難認有何情輕法重或客觀上足以引起社會一般人同情之虞，自無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。
三、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。查原判決審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，實應予非難。衡以被告犯罪時間均在109年10月間，及販賣毒品之種類、次數、價額，及被告與鄭志豐共同販賣毒品甲基安非他命之分工與參與犯罪情節，兼衡被告之前科素行、犯罪手段，暨酌以被告於偵審中均坦承全部犯行之犯後態度，與其自陳之智識程度、生活狀況（見原審字卷第271頁）等一切情狀，分別量處如附表一各該編號「原審主文及沒收」欄所示之刑。另審酌被告所犯各罪係販賣第一、二級毒品，所為雖應數罪併罰，然相較於販賣數量龐大之販毒者，在整體犯罪非難評價上，仍應有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，對其教化效果不佳，亦有害其回歸社會，爰考量被告之販毒對象人數，及前述犯罪期間集中程度、犯罪手法及類型相似程度等情，就被告所犯5罪定其應執行刑徒刑10年。經核原判決已充分斟酌被告之犯罪情節及其個人狀況，依刑法第57條各款事項而為量刑，所為量刑並無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情形。
四、綜上，原審就被告之量刑所為審酌，難認有違法或不當。被告上訴指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且量刑過重，而有未當，經核為無理由，應予駁回。
肆、共同被告鄭志豐部分，業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國111年11月1日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官陳億芳法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年11月1日
書記官吳宗霖附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項、第2項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一：
編號行為人販賣對象時間（民國）地點交易經過販賣金額（新臺）原審主文及沒收1林政傑、鄭志豐洪政緯10910月5日17時許高雄市○○區○○○路000巷0弄00號2樓租屋處洪政緯以行動電話門號0000000000號門話與鄭志豐使用之附表二編號2行動電話聯絡，約定交易毒品事宜後，鄭志豐先行向林政傑取得甲基安非他命，於左列時間，在左列地點，交付甲基安非他命1包（約3錢）予洪政緯，洪政緯並於109年10月14日1時47分匯款右列金額至林政傑之母林 鄭合春 之中華郵政帳戶(000-0000000-0000000)。1萬元林政傑共同販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年 柒月。扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收。扣案如附表二編號5所示之物沒收。2林政傑、鄭志豐洪政緯10910月13日13時許同上洪政緯以行動電話門號0000000000號門話與鄭志豐使用之附表二編號2行動電話聯絡，約定交易毒品事宜後，鄭志豐先行向林政傑取得甲基安非他命，於左列時間，在左列地點，交付甲基安非他命1包（約0.8公克）予洪政緯，並當場收取右列現金，後全數轉交林政傑。2,000元林政傑共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收。扣案如附表二編號5所示之物沒收。3林政傑、鄭志豐洪政緯10910月25日1時許(起訴書誤載為24日，經公訴檢察官當庭更正)同上洪政緯以行動電話門號0000000000號門話與鄭志豐使用之附表二編號2行動電話聯絡，約定交易毒品事宜後，鄭志豐先行向林政傑取得甲基安非他命，於左列時間，在左列地點，交付甲基安非他命1包（約5錢）予洪政緯，惟洪政緯尚未支付款項。1萬5,000元林政傑共同販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年玖月 。扣案如附表二編號5所示之物沒收。4林政傑林宏明10910月18日4時4分許同上林宏明以行動電話門號號門話與林政傑使用之附表二編號1行動電話聯絡，約定交易毒品事宜後，林政傑於左列時間，在左列地點，交付海洛因1包（約0.25錢）及甲基安非他命1包（約1兩）予林宏明，林宏明先當場支付3萬元，並於當日20時57分匯款1萬5,000元至林政傑之母 林鄭合春 之中華郵政帳戶(000-0000000-0000000)。4萬5,000元林政傑販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月。扣案之販賣毒品所得新臺幣肆萬伍仟元沒收。扣案如附表二編號1、5所示之物均沒收。5林政傑林宏明10910月26日3時47分許同上林宏明以行動電話門號號門話與林政傑使用之附表二編號1行動電話聯絡，約定交易毒品事宜後，林政傑於左列時間，在左列地點，交付海洛因1包（約0.25錢）及甲基安非他命1包（約半兩）予林宏明，林宏明先當場支付1萬8,000元，並於當日11時37分匯款1萬元至林政傑之母林鄭合春之中華郵政帳戶(000-0000000-0000000)。2萬8,000元林政傑販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年貳月。扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬捌仟元沒收。扣案如附表二編號3、4所示之物均沒收銷燬。扣案如附表二編號1、5所示之物均沒收。附表二：
編號物品名稱及數量備註1IPHONE8手機1支(無SIM卡)被告林政傑所有，用於附表一編號4至5所示犯行，依毒品危害防制條例第19條第1項規定在上開罪刑項下宣告沒收。2三星A9手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)共同被告鄭志豐所有，用於附表一編號1至3所示犯行，依毒品危害防制條例第19條第1項規定在上開罪刑項下宣告沒收。3甲基安非他命4包(驗後淨重分別為12.360公克、16.002公克、36.810公克、36.775公克，純度分別為71.80%、62.48%、64.00%、65.48%，純質淨重分別為8.899公克、10.020公克、23.579公克、24.112公克)依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告林政傑附表一編號5所示罪刑項下沒收銷燬。4海洛因2包（驗後淨重1.75公克，純度19.98%，純質淨重為0.35公克、驗後淨重10.54公克、純度56.88%，純質淨重6.00公克）依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告林政傑附表一編號5所示罪刑項下沒收銷燬。5電子磅秤4台被告林政傑所有，用於附表一編號1至5所示犯行，依毒品危害防制條例第19條第1項規定在上開罪刑項下宣告沒收。6現金新臺幣20萬元依刑法第38條之1第1項，1萬在附表一編號1被告林政傑罪刑項下沒收、2,000元在在附表一編號2被告林政傑罪刑項下沒收、4萬5,000元在附表一編號4被告林政傑罪刑項下沒收、2萬8,000元在附表一編號5被告林政傑罪刑項下沒收，其餘11萬5,000元不予沒收。