裁判字號：臺灣臺南地方法院89年訴字第1165號民事判決
裁判日期：民國89年10月31日
裁判案由：請求償還代償款
臺灣臺南地方法院民事判決八十九年度訴字第一一六五號
原告甲○○訴訟代理人 張天良 律師
許世烜 律師被告乙○○住
身右當事人間請求請求償還代償款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣參拾肆萬肆仟玖佰零捌元及其中新台幣參拾肆萬壹仟零捌拾玖元，自民國八十八年九月五日起至清償日止，按年息百分之十點六一五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹拾貳萬元供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：請求判決被告應給付原告新台幣（下同）六十八萬九千八百十六元及其中六十八萬二千一百七十八元自民國八十八年九月五日起至清償日止，按年息百分之一０點六一五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告為原告之孫，被告於七十九年三月二十七日邀同原告為連帶保證人，向台灣土地銀行永康分行借款新台幣（下同）一百五十萬元，原告並提供所有坐落台南縣新市鄉○○段○○○○號土地，設定本金最高限額一百八十萬元之抵押權予台灣土地銀行。被告前開借款，約定借款期限十五年，分一百八十期，本息平均攤還，約定年息百分之十三點五，嗣降低為百分之十點六一五。惟被告於八十八年八月二十七日未能按期繳納第一百十三期之本金及利息，原告乃於八十八年九月四日代為清償第一百十三期本金七千三百五十九元，利息六千零三十四元，違約金三十四元，及第一百十四期本金六十七萬四千八百十九元，利息一千五百七十元，合計共代為清償本金六十八萬二千一百七十八元，利息七千六百零四元及違約金三十四元。為此爰依民法第七百四十九條之規定，承受債權人之債權，請求被告給付六十八萬九千八百十六元及就其中本金六十八萬二千一百七十八元部分，自原告代償之翌日即八十八年九月五日起按約定利率年息百分之十點六一五計算之利息。
（二）若鈞院認原告並非連帶保證人，而係共同借款人，則就借款金額之二分之一而言，被告為借款人，原告僅係擔保物提供人，則原告得依民法第三百十二條對被告行使債權；至另二分之一金額，雖係原告向土地銀行所借，然亦由被告花用，原告未加以反對，應認兩造間就此部分有金錢借貸關係，又因該部分之金額是兩造共同立借據向土地銀行借出，兩造間就該金額之借貸利息、違約金，及到期日，應以兩造立給土地銀行之借據上所約定者為準，是依借貸關係，原告就該部分，亦得求被告清償。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）依雙方與土地銀行之借據約定，借款人應向土地銀行分期攤還一百五十萬元，若一期未履行時，視為全部到期，因被告未按期履行，依約該借款已視為全部到期，因被告違約，乃發生違約金，原告代償時，土地銀行也向原告收取違約金，可見該筆借款已視為到期，並非未到期，且原告為抵押物提供人，係屬就債之履行有利害關係之第三人，依民法第三百十一條第二項但書之規定，債權人即土地銀行不得拒絕，是原告代償借款，並非侵權行為，被告援引民法第一百九十八條，拒絕償還，非有理由。
（二）依被告與原債權人土地銀行間之約定，其除了利息之外，還要另付違約金，但原告在本案只請求利息及已付給土地銀行之違約金，未再請求繼續發生之違約金，使被告之負擔少，並無違背誠實信用原則。
四、證據：提出土地登記簿謄本、土地銀行永康分行八十三月二十三日函、土地銀行永康分行利息收據各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求判決原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告為被告之祖父，被告於七十九年間因建造自用農宅經費不足，向銀行貸款，原告為共同借款人，於同年三月二十七日以被告所有之建築物及原告所有土地設定本金最高限額一百八十萬元抵押權予台灣土地銀行永康分行，貸款金額一百五十萬元，約定貸款期限十五年。
（二）本件借款，被告均按期繳付，自八十年九月二十七日起，經取得土地銀行同意接受，約定最遲三個月償還一次，依此方式已償還至第一一二期，總計繳納本金八十一萬零八百十四元，利息一百十六萬三千八百二十五元。
（三）被告與土地銀行間之借款，定有清償期限，且被告均有依約償還，原告在銀行尚未對被告催收之前，擅自替被告期前清償，未經被告同意，又要求被告一次償還其代償款項，該債權之移轉，於法不合程序，且被告行為有違背誠信原則，而侵害被告之權利。又被告從未因有法律上之原因，遭土地銀行聲請法院審判，未有因不履行債務，得由保證人代位清償之事由，且被告尚有清務之能力，以目前被告所有之房屋價值，仍足以清償本件借款餘額，無庸原告代為清償，依民法第三百十一條第二項規定，債權人得拒絕原告之清償。
（四）原告係以侵權行為，取得被告之原債權人即土地銀行之債權，使被告之家庭、名譽及人格受到侵害，依民法第一百九十八條之規定，被告拒絕清償原告代償款。
三、證據：提出台灣土地銀行借據、土地登記簿謄本、台灣土地銀行繳息收據及放款帳卡各一份為證。
丙、證據：本院依職權調取本件借款之授信約定書、借據、放款帳卡等影本各一份為證。
理由
一、本件原告起訴主張：被告於七十九年三月二十七日邀同原告為其連帶保證人及抵押物提供人，向臺灣土地銀行永康分行借款一百五十萬元。被告遲延繳納第一百十三期本金及利息，原告乃於八十八年九月四日代為清償本金六十八萬二千一百七十八元，利息七千六百零四元及違約金三十四元。為此爰依民法第七百四十九條或第三百十二條之規定，承受債權人之權利，請求被告給付原告六十八萬九千八百十六元及就其中本金六十八萬二千一百七十八元部分，自原告代償之翌日即八十八年九月五日起按約定利率年息百分之十點六一五計算之利息，若認原告係共同借款人，則就借款金額中之二分之一，被告為借款人，原告僅係擔保物提供人，則原告得依民法第三百十二條對被告行使權利；至另二分之一金額，均係被告花用，應認兩造間就此部分有金錢借貸關係，並爰用兩造與給土地銀行所訂立之借據上之約定，依借貸關係，併請求被告清償等情。被告則以：原告為本件借款之共同貸款人，被告均按期繳付欠款，且自八十年九月二十七日起，已與土地銀行約定，最遲三個月償還一次，依此方式已償還至第一一二期，原告在被告尚有清償力，且銀行從未對被告催收之前，擅自替被告期前清償，有違背誠信原則，侵害被告之權利，依民法第一百九十八條之規定，被告拒絕清償原告代償款等語，置為抗辯。
二、原告主張：被告向台灣土地銀行借款一百五十萬元，原告並提供所有之土地一筆予銀行抵押，約定年息百分之十點六一五。惟被告未按期繳納第一百十三期之本金及利息，原告於八十八年九月四日代為清償第一百十三期之本金、利息、違約金，及第一百十四期本金、利息，共清償本金六十八萬二千一百七十八元，利息七千六百零四元及違約金三十四元，而被告逾期時之利息為百分之十點六一五之事實，業據其提出台灣土地銀行借據、土地登記簿謄本、台灣土地銀行繳息收據及放款帳卡等影本各一份為證，且為被告所不否認，堪信為真實。
三、被告雖辯稱：伊與右開銀行有最遲三個月償還一次之約定，原告期前清償後向被告請求，有違誠信原則云云。依兩造與右開銀行訂立之借據第三條、第五條約定：如有一期未按期攤本息時，即視為全部到期，逾期償付本息時，並應加付違約金，查本件借款第一百十三期，應於八十八年八月二十七日繳納，而被告逾期未繳，此據被告自認在卷，是依前揭借據條款之規定，被告既已未按期繳付本息，即使本件借款視為全部到期，已喪失期限利益，自此，銀行即得隨時求清償，債務人亦得隨時為清償，換言之，債權人是否請求清償，乃屬其權利之行使與否，尚難認因被告經常未依約定期限繳息，而債權人雖即時行使上開權利，即謂債權人就其後分期屆至之債權，有同意被告緩期清償之意思，亦難謂債權人有拋棄上開使債務人即被告喪失期限利益之有利約定，準此可見，本件借款應認因被告未如期給付，喪失期限利益而已屆清償期，灼然甚明。況依民法第三百十六條規定，債務人亦得於期前為清償。此外，被告復無法提出其他證據以資證明伊曾與銀行達成緩期清償之合意，是被告抗辯伊與土地銀行已有緩期清償之合意，原告係期前清償云云，要難憑採。
四、按數人負同一債務或有同一債權，其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第二百七十一條、第三百十二條定有明文；又物上保證人，亦屬民法第三百十二條所指就債之履行有利害關係之第三人，此亦有最高法院六十五年台上字第七九六號判例可稽。原告雖主張被告為本件借款之主債務人，應由被告負最終之清償責任云云，惟為被告所否認。經查，兩造與台灣土地銀行間之借據顯示，兩造同立於共同借款人之地位，向銀行借款，其二人內部就本件借款之責任分擔，又無明示約定由被告負全部之清償責任，是依民法第二百七十一條之規定，渠就右開借款應平均分擔清償責任。又原告就該筆借款並提供其所有坐落台南縣新市鄉○○段○○○○號土地予台灣土地銀行抵押，做為借款之擔保，前已述明，則揆諸上揭判例意旨，原告於被告未按期給付第一百十三期之借款本息時，代為清償，就被告應負擔借款之二分之一部分係屬利害關係之第三人清償，換言之，其清償之六十八萬九千八百十六元之二分一（本金六十八萬二千一百七十八元，利息七千六百零四元及違金三十四元），即三十四萬四千九百零八元及自八十八年九月五日起至清償日止按年息百分之十點六一五計算之利息部分，原告據以代位債權人即台灣土地銀行，請求被告償還，為有理由，應予准許。
五、至原告雖又主張：原告固為本件借款之共同借款人，但依兩造之真意，原告應為連帶保證人，而非共同借款人，是就本件借款二分之一部分，自得依民法第七百四十九條清償而承受債權人之權利，況上開借款係被告一人所借花用，兩造亦成立借貸關係，原告得依借貸關係請求返還云云。惟依兩造與銀行間所訂立之借據觀之，渠係以共同借款人之名義，向銀行借款，又雖本件借款係全數由被告領取花用，為兩造所不爭執之事實，然借款人借款後非必自行花用，其借款後再為出借、贈與等行為均為可能，借款之目的不能為判定其是否為借款人之標準，是自無從單憑款項全數由被告花用之事實，即認被告為本件借款之主債務人，原告為連帶保證人，而原告又無法提出其他證據以資證明其與債權人即土地銀行就本件借款有連帶保證之約定，是其主張其為本件借款之連帶保證人，要難憑採。次按民法上所謂保證，為債權人與保證人約定，於債權人之債務人不履行債務時，由其代負履行責任者，而原告為本件借款之共同借款人之一，其提出右開土地抵押係用以擔保借款之清償，要與保證有別。從而，原告依民法第七百四十九條主張保證人之求償權，依法洵屬無據，為無理由。
六、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。查原告起訴係依保證之法律關係請求被告償還代償款，訴訟進行中，於準備程序終結進行言詞辯論之階段始追加並依借貸之法律關係，請求被告返還上開借款，其訴之追加顯有礙被告之防禦及訴訟之終結，且借貸與保證之基礎事實，發生原因又不相同，是原告此部分訴之追加並不合法，要難准許。是兩造間就該部分借款是否有成立借貸契約之合意，自不在本院審究範圍。
七、綜上所述，原告主張依民法第七百四十九條之保證人地位承受債權人之權利或依借款之法律關係，請求被告給付本件借款另二分之一部分，即三十四萬四千九百零八元及自八十八年九月五日起至清償日止，按年息百分之十點六一五計算之利息，為無理由，應予駁回。
八、假執行之宣告：原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至其敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年十月三十一日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官蔡美美~B法官王國忠~B法官莊玉熙右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十一月六日~B法院書記官沈建杉