裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第273號刑事判決
裁判日期：民國99年05月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第273號上訴人即被告乙○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第44
7號中華民國99年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第19639號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑參年。並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付現款新台幣參拾萬元。
事實
一、乙○○曾為祥進機電工程有限公司（下稱祥進公司）之員工，已於民國95、96年間離職，竟與該公司之現職員工 張永澄 、甲○○（張永澄、甲○○2人均已經原審判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，共同謀議竊取祥進公司設於高雄市○鎮區○○○路1之1號工地倉庫內之物品，乃先由甲○○於97年2月22日深夜12時許至23日凌晨2時間，假藉邀約祥進公司派駐高雄工地之公安主任 范揚泰 、及工地負責人 林文常 一同至高雄縣鳳山市小吃部喝酒、唱卡拉OK，甲○○再趁隙以門號0000000000號行動電話聯絡乙○○之0000000000號行動電話告知工地已無人看守之訊息後，即由張永澄駕駛車號00-0000號自小客車搭載乙○○及由張永澄以公司搬遷為由邀來幫忙開車載運物品當時尚不知情之 賴廷彰 ，共同前往祥進公司上開工地倉庫後，張永澄先要賴廷彰在倉庫外之停車場等候，張永澄、乙○○則繞至倉庫後方之鐵皮屋，以自備之客觀上對人之生命、身體具有危險性之螺絲起子1支，卸下與倉庫相連的鐵皮屋之鐵片，以此方式毀壞鐵片後，進入倉庫內，竊取祥進公司所有車號0000-0
0工程車（市價約新台幣【下同】27萬元）及台電公司電纜線一批（重量約1.3至1.5公噸，價值約35萬元），得手後張永澄、乙○○將該批電纜線置於工程車上，並將工程車開出倉庫後交由賴廷彰駕駛（賴廷彰已經原審判決確定），此時，賴廷彰已懷疑張永澄、乙○○二人係前往公司倉庫竊取物品，工程車及電纜線係屬贓物，惟仍基於搬運贓物之故意，而駕駛上開工程車，跟隨張永澄所駕駛車號00-0000號自小客車搭載乙○○共同開往中山高速公路，並相約在員林交流道會合。嗣後3人將該批電纜線放置於彰化縣員林鎮山上由乙○○所承租之某空地，並將工程車放置於南投縣南投市○○○路與平山二路口附近。嗣於97年2月23日8時許，祥進公司之人員發現失竊後報警，經警調閱上開工程車之行車軌跡報表後，於南投縣南投市○○○路與平山二路口尋獲該工程車，並沿線調閱監視攝影系統及高速公路行車紀錄，始悉上情。
二、案經林文常訴由高雄市政府警察局前鎮局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件上訴人即被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實先為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件關於下列所引證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、上開事實，迭據上訴人即被告乙○○於原審及本院審理中坦承不諱，核與證人即被害人丙○○、林文常及證人范揚泰、 高雅萍 於警詢時證述之情節相符（警卷第41-46頁、第47-5
1頁、第52～55頁、第56-57頁、第58-61頁、第62-64頁、第65-66頁、），並有張永澄所使用0000000000號行動電話、賴廷彰所使用0000000000號行動電話、乙○○所使用0000000000號行動電話、甲○○所使用0000000000號行動電話等之通聯紀錄在卷可參（警卷第118-189頁），復有監視系統擷取畫面照片、高速公路行車紀錄擷取照片、失竊現場採證照片等共42張（警卷第66-77頁），暨車輛失竊尋獲電腦聯單、車籍查詢基本資料表各2紙在卷可稽（警卷第91-94頁），足認被告乙○○之自白與事實相符，本件事證明確，被告乙○○犯行堪以認定。
三、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，本院固著有76年台上字第7210號判例可供參照。但司法院大法官會議釋字第109號解釋又認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及3人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法第28條所稱之共犯已達3人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及3人，並不成立結夥3人以上竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯。惟如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達3人以上，而應成立結夥3人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥3人以上竊盜罪之共同正犯，最高法院76年台上字第7210號判例、89年度台非字第92號判決可資參照。
又刑法第321條第1項第4款所稱之結夥3人，係以結夥犯之全體俱有犯意之人為構成要件，若其中1人缺乏犯意，則雖加入實施之行為，仍不能算入結夥3人之內（最高法院46年台上字第366號判例可參）。故已判決確定之同案被告甲○○雖與已判決確定之同案被告張永澄、被告乙○○共謀竊盜，然甲○○既未在場共同實施犯罪，而已判決確定之同案被告賴廷彰雖然在場，並有搬運贓物之犯行，惟並非出於共同竊盜之犯意，已如前述。故依上開見解，本案尚無刑法第
321條第1項第4款「結夥3人以上犯之」加重條件之適用。又按刑法第321條第1項第2款之「門扇」專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽臺之門亦屬之（最高法院85年度易字第1565號判決意旨可按），本件祥進公司倉庫之鐵皮屋之鐵片，具有防閑作用，自屬「安全設備」之一種。又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查被告乙○○所攜帶之螺絲起子1支，雖未扣案，然被告乙○○與同案被告張永澄係以該螺絲起子卸下公司倉庫鐵皮屋之鐵片，而以此方式毀壞上開安全設備之後，方得以入內行竊之事實，業據被告乙○○供承在卷，並有現場照片可參（警卷第77頁），故該螺絲起子顯係質地堅硬或銳利之器物，依社會一般觀念均足以對人之生命、身體安全構成威脅，在客觀上顯然具有危險性，應屬兇器無訛。是核被告乙○○所為，係犯刑法第321條第1項第2、3款之加重竊盜罪。被告乙○○與同案被告張永澄、甲○○3人間，就上開加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴人認被告乙○○係犯刑法第321條第1項第2、4款之加重竊盜罪，贅引同條項第4款之加重條件，漏引同條項第3款加重條件，雖有未洽，然均係誤引或漏引法條問題，無變更起訴法條之問題，附此說明。
四、原審因依刑法第321條第1項第2、3款、第28條之規定，並審酌被告乙○○年輕力壯，不思以正當途徑賺取生活所需，竟以行竊方式獲取財物，無視他人財產權益，於被害人之權益及社會治安皆影響甚鉅，惟念其犯罪後尚能坦認犯行，並於法院審理中供出全部犯罪情節，且表悔意，犯後態度非無足取；復考量上開所竊之工程車及電纜線均價值不菲，惟工程車業經警方尋獲並由告訴人領回，電纜線業經被告乙○○變賣，而未歸還予告訴人，告訴人於原審法院表示願意原諒被告行為，及其犯罪動機、目的與手段等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑8月。並敘明被告乙○○攜帶至現場之螺絲起子1支並未扣案，為免執行之困擾，爰不諭知沒收。
認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告乙○○上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。末查被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，其受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，其因一時失慮，致觸刑章，且犯罪後已經與被害人祥進公司成立和解，有和解書1份附卷可稽。本院認其所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告被告乙○○緩刑3年。並斟酌上開情形，依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定後6個月內，向公庫支付現款新台幣30萬元（應注意刑法第75條之1得撤銷緩刑宣告之規定）。
五、同案被告張永澄、賴廷彰、甲○○（於本院行準備程序中撤回上訴）3人，已經原審判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第364條、第273條之1第1項、刑法第第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國99年5月13日
刑事第五庭
審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年5月13日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
應注意下列刑法之規定：
刑法第75條之1受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：
一、緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。
二、緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。
三、緩刑期內因過失更犯罪，而在緩刑期內受有期徒刑之宣告確定者。
四、違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者。前條第2項之規定，於前項第1款至第3款情形亦適用之。