裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第642號刑事判決
裁判日期：民國99年05月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第642號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第107號中華民國99年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第7257號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表編號8所示之物，沒收之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案如附表編號3、4所示之物，均沒收之。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表編號3、4、8所示之物，均沒收之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以民國94年度毒聲字1873號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經台灣高雄地方法院以94年度毒聲字第2753號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年8月1日執行完畢釋放。另前因違反麻醉藥品管理條例案件，經最高法院以81年度台上字第325號判決各判處有期徒刑5年10月、5月，應執行有期徒刑6年確定，於84年3月24日縮短刑期假釋出監。
又假釋期間，先因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度上訴字第889號判決各判處有期徒刑3年2月、3月，應執行有期徒刑3年3月確定；復因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院以86年度訴字第2642號判決各判處有期徒刑3年5月、6月，應執行有期徒刑3年7月確定，嗣撤銷假釋，上開各案接續執行，於91年8月1日縮短刑期假釋出監。假釋期間，再因贓物、妨害公務案件，經台灣高雄地方法院以94年度訴字第3955號判決各判處有期徒刑3月、10月，應執行有期徒刑1年確定，嗣撤銷假釋，裁定減刑、定執行刑，接續執行後，於97年
1月16日執行完畢出監。詎仍未戒絕，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年11月2日下午某時許，先後在高雄市○○區○○路○○巷○○號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於同年月3日上午9時50分許，在高雄市○○區○○路○○號10樓之2住處內，為警查獲，並扣得甲○○所有如附表所示之物，且經同意採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經高雄縣政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實先為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件關於下列所引證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，均據被告於原審及本院審理時坦白承認。而被告尿液經送高雄市立凱旋醫院鑑驗後，結果分別呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應（係以GC／MS方式檢驗），有該醫院98年11月25日濫用藥物尿液檢驗報告可參。而氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會台北榮民總醫院於83年4月7日以（83）北總內字第03059號函示明確。又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5月7日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。另甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多方式有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長不會超過4日即96小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢一字第001156號函示明確。從而，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，已如前述，是依前開函示意旨，被告上開自白核與事實相符，其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡查被告前因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字1873
號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以94年度毒聲字第2753號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年8月1日執行完畢釋放等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院被告院內索引卡記錄表可證。因被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，是依前開說明，應依法論科。
㈢另海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第一、
二級毒品，此觀諸該條例第2條第2項第1款、第2款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品，及被查獲時持有第一級毒品之行為，本應各論以持有之罪，惟各該次持有毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告有如事實欄所載徒刑之宣告及執行完畢之事實，有上開前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
被告所犯上開2罪間，犯意各別，應予分論併罰。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告前因施用毒品案件，經原審法院以民國94年度毒聲字1873號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經台灣高雄地方法院以94年度毒聲字第2753號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年8月1日執行完畢釋放。另前因違反麻醉藥品管理條例案件，經最高法院以81年度台上字第325號判決各判處有期徒刑5年10月、5月，應執行有期徒刑6年確定，於84年3月24日縮短刑期假釋出監。又假釋期間，先因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度上訴字第889號判決各判處有期徒刑3年2月、3月，應執行有期徒刑3年3月確定；復因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以86年度訴字第2642號判決各判處有期徒刑3年5月、6月，應執行有期徒刑3年7月確定，嗣撤銷假釋，上開各案接續執行，於91年8月1日縮短刑期假釋出監，已如前述，足見被告生活上均與毒品有關，且其同時施用毒品2種，毒癮已深。而其經觀察勒戒、強制戒治後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見自制力不足，無法擺脫毒品依賴，量刑自不應從輕。原審量處被告甲○○施用第一級毒品部分有期徒刑7月；施用第二級毒品部分有期徒刑3月；並定其應執行刑有期徒刑9月；尚嫌過輕。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，應藉由適當刑罰之執行，以收教化之功能等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案如附表編號1、
2所示之物，經送驗後，確含有或殘有海洛因之成分，有法務部調查局98年12月16日調科壹字第098230331號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年1月19日檢驗報告可參。其中海洛因係毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。另毒品之外包裝及注射針筒，因均與毒品難以析離，應均視同毒品，均一併宣告沒收銷毀之。扣案如附表編號
8所示之物，係被告所有預備供施用海洛因所用之物；扣案如附表編號3、4所示之物，均係被告所有供施用甲基安非他命所用之物，業據被告於原審法院準備程序中供明在卷，依刑法38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。至送驗耗損部分，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。至扣案如附表編號
5至7、9至12所示之物及手銬部分，因核與本案無關，爰均不宣告沒收，一併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國99年5月13日
刑事第五庭
審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月13日
書記官呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
┌─────────────────────────────────┐│附表：│├─┬───────┬────┬──────────────────┤│編│扣押物品名稱│數量│說明││號││││├─┼───────┼────┼──────────────────┤│1│海洛因│玖包│均含包裝袋，合計驗後淨重零點捌伍公克│││││（起訴書誤載8包）│├─┼───────┼────┼──────────────────┤│2│注射針筒│貳支│檢驗結果呈海洛因陽性反應│├─┼───────┼────┼──────────────────┤│3│吸管│貳支│被告所有供施用甲基安非他命所用之物│├─┼───────┼────┼──────────────────┤│4│吸食器│壹組│被告所有供施用甲基安非他命所用之物│├─┼───────┼────┼──────────────────┤│5│電子秤│壹台│經驗上與本案犯行無關│├─┼───────┼────┼──────────────────┤│6│眼鏡盒│壹個│與本案犯行無關│├─┼───────┼────┼──────────────────┤│7│空夾鍊袋│貳拾玖個│與本案犯行無關│├─┼───────┼────┼──────────────────┤│8│葡萄糖│壹包│被告所有供預備施用海洛因所用之物│├─┼───────┼────┼──────────────────┤│9│手機│伍支│與本案犯行無關│├─┼───────┼────┼──────────────────┤│10│瓦斯槍│貳把│與本案犯行無關│├─┼───────┼────┼──────────────────┤│11│鋼珠│壹包│與本案犯行無關│├─┼───────┼────┼──────────────────┤│12│彈簧刀│壹支│與本案犯行無關│└─┴───────┴────┴──────────────────┘