臺灣新竹地方法院97年度訴字第225號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院97年訴字第225號刑事判決

裁判日期：民國97年07月30日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣新竹地方法院刑事判決97年度訴字第225號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（選任辯護人徐國楨律師被告庚○○選任辯護人 朱昭勳 律師上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第735號），本院判決如下：
主文甲○○殺人未遂，處有期徒刑 陸年 ；又未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈叁顆，均沒收之。應執行有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈叁顆，均沒收之。
庚○○無罪。
事實
一、甲○○明知手槍、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所列管之槍砲與彈藥，非經主管機關之許可，不得擅自寄藏或持有，竟於民國95年初某日，在桃園縣○○鄉○○路附近，收受 鄭經成 （業於95年12月25日死亡）所交付之可發射子彈具有殺傷力之美國Kel-Tec廠P-11型，槍號為16563號，口徑9mm之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝及口徑9mm之制式子彈7顆，即自斯時起未經許可而持有上開具殺傷力之制式手槍1枝及制式子彈7顆，並藏放在桃園縣○○鄉○○路附近停車場內貨櫃中，迨於95年10月間某日，另將上開槍、彈改藏放在新竹市○道○路、溪洲大橋附近某處。
二、甲○○於97年1月23日凌晨1時許，在位於新竹市○○路○段○○○巷○○號之「INTHENIGHT」PUB內飲酒時，因細故與辛○○發生爭執而心生不滿，遂撥打電話邀請庚○○到「INTHENIGHT」PUB內飲酒聊天發洩不快，並於庚○○到場前至上開藏放槍、彈處所取出前揭制式手槍、子彈後返回該PUB等候。庚○○則於該日凌晨2時許駕駛車牌號碼0000-00號，馬自達廠牌之自小客車到達該PUB，其後癸○○撥打電話予庚○○並告知庚○○其欲至PUB與甲○○及庚○○喝酒，且於不久後即駕駛車牌號碼00-0000號，裕隆CEFIRO型自用小客車抵達「INTHENIGHT」PUB，庚○○因聽聞甲○○轉述得悉與甲○○發生衝突之人係搭乘三菱廠牌之白色自用小客車離開，且可能攜有槍械，故希望甲○○與其另至他處喝酒，並先行至PUB門口等候，在等候過程中發現有一輛三菱廠牌之白色自用小客車開往PUB方向，惟因見庚○○駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車停放在PUB門口致無法停車，故又倒車離去，庚○○因此擔心係先前與甲○○發生衝突之人再次回到PUB欲生事，遂駕駛車牌號碼0000-00號之自用小客車搭載甲○○先行離去，嗣於同日凌晨3時許，行經該PUB附近之新竹市○○路○段○○○號檳榔攤前附近，甲○○發現疑似辛○○及其友人在該檳榔攤買檳榔時，隨即要求庚○○停車並自行下車，待確認在檳榔攤前之人確係辛○○及其友人乙○○、戊○○、丁○○時，甲○○因不滿辛○○先前在PUB對其之侮辱及挑釁行為，一時怒由心生，先持上開制式手槍朝空射擊1槍威嚇辛○○及其友人，再基於傷害之故意徒手毆打辛○○身體各處，辛○○欲逃離時，適有癸○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車抵達現場，因辛○○急欲逃離甲○○之毆打而不慎撞擊該車前方之引擎蓋致跌倒後爬起，甲○○則繼續追打辛○○至新竹市○○路○段○○○號附近停放車牌號碼0000-00號自用小客車與車牌號碼00-0000號自用小貨車中間近騎樓處，而辛○○因遭甲○○之不斷毆打後以頭在內、腳朝馬路之方向側倒在地，甲○○見此竟提升原傷害之犯意，變更為殺人之故意，再往前朝辛○○左後腦部射擊1槍，致子彈射入腦部後，卡在腦內右枕骨上，使辛○○受有頭部槍傷併左後腦開放性傷口、顱內出血，又辛○○前遭毆打後，另受有雙側腦部嚴重受損，四肢多處擦傷及左腳踝、右小腿、右大腿、左上臂、右手腕多處瘀傷。經緊急送往財團法人長庚紀念醫院林口分院加護病房緊急治療後，雖意識清楚，然右側肢體癱瘓，其完全復原之機率極低。
三、本件經路人報案指出涉嫌車輛之車牌號碼為00-0000號自用小客車及當時曾在PUB勸架之丁○○指認下，並經5H-3032號自用小客車使用人癸○○之指述，立即確認涉案者為甲○○，甲○○並於逃亡2日後，於97年1月25日4時47分向新竹市警察局第二分局投案，並自動提出上開制式手槍及子彈5顆為警扣案，警方另在上開案發現場發現扣得彈殼1顆。
四、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件被告2人及其辯護人對於共同被告庚○○於警詢時，除關於其己部分之陳述，就有關於共同被告甲○○之陳述、證人丁○○、戊○○、乙○○、癸○○於警詢時之陳述，在本院準備程序及審理程序中，就證據能力一節均表示無意見，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開等人於警詢時之陳述係彼等於案發後就各自親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並不無適當，且均非非法取得之證據，又無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自均得為證據；次按，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：上揭事實業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時迭承不諱，並有制式手槍1枝及子彈5顆等物扣案可佐，又上開扣案物品經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡比對法鑑驗後，證實送驗制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑9mm制式半自動手槍，為美國Kel-Tec廠P-11型，槍號為16563，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，送鑑制式子彈5顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等節，有該局於97年2月4日出具之刑鑑字第0970014066號槍彈鑑定書存卷可考（735號偵卷第40頁至第42頁），綜上事證，足認被告甲○○此部分之自白與事實相符，應堪採信，本部分事證明確，被告甲○○此部分犯行足以認定，自應依法論科。
㈡、關於殺人未遂部分：
１、訊據被告甲○○固坦承於97年1月23日凌晨1時許，在位於新竹市○○路○段○○○巷○○號之「INTHENIGHT」PUB內飲酒時，因細故與被害人辛○○發生爭執而心生不滿，遂撥打電話邀請被告庚○○到「INTHENIGHT」PUB內飲酒聊天發洩不快，並於被告庚○○到場前至上開藏放槍、彈處所取出前揭制式手槍、子彈後返回該PUB等候。被告庚○○於該日凌晨2時許駕駛車牌號碼0000-00號，馬自達廠牌之自小客車到達該PUB，其後證人癸○○撥打電話予被告庚○○並告知被告庚○○其欲至PUB與被告2人喝酒，且於不久後即駕駛車牌號碼00-0000號，裕隆CEFIRO型自用小客車抵達「INTHENIGH
T」PUB，被告庚○○並駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載被告甲○○離開PUB，嗣於同日凌晨3時許，行經該PUB附近之新竹市○○路○段○○○號檳榔攤前附近，被告甲○○即要求被告庚○○停車並自行下車，待確認在檳榔攤前之人確係被害人辛○○及其友人時，被告甲○○因不滿被害人辛○○先前在PUB對其之侮辱及挑釁行為，一時怒由心生，先持上開制式手槍朝空射擊1槍威嚇被害人辛○○及其友人，再徒手毆打被害人辛○○身體各處，最後被告甲○○在新竹市○○路○段○○○號附近停放車牌號碼0000-00號自用小客與車牌號碼00-0000號自用小貨車中間近騎樓處射擊1槍，致子彈進入被害人辛○○腦部後，卡在腦內右枕骨上，使被害人辛○○受有頭部槍傷併左後腦開放性傷口、顱內出血，又被害人辛○○前遭毆打後，另受有雙側腦部嚴重受損，四肢多處擦傷及左腳踝、右小腿、右大腿、左上臂、右手腕多處瘀傷。經緊急送往財團法人長庚紀念醫院林口分院加護病房緊急治療後，雖意識清楚，然右側肢體癱瘓，其完全復原之機率極低等情。惟辯稱略以：我是因為以為有車子要撞我，閃避後車子才朝車子的輪胎方向射擊1槍，因為跳彈所以打到被害人辛○○之頭部，我承認有不確定的殺人故意云云；被告辯護人則為被告甲○○辯護稱略以：關於被告甲○○究竟是朝被害人辛○○開槍還是朝車身輪胎開槍這件事情，被告甲○○一開始從警詢開始就有針對白色車子往前滑動的情形做說明，但是其他證人均沒有提到此部分；另被告甲○○所持的手槍是制式槍枝，若是直接朝被害人辛○○頭部射擊的話，應該是會貫穿被害人辛○○的頭部，惟子彈是卡在被害人辛○○的頭部裡面，應該是子彈先撞擊到其他地方後再打到被害人辛○○的頭部，至於被告甲○○一開始不承認殺人未遂的部分，是因為他認為他是朝車子的部分開，但是經過辯護人分析法律關係，被告甲○○可能有不確定的殺人故意，仍構成殺人未遂罪，所以被告才認罪等語。
２、經查，被告甲○○確有於前開時、地毆打並持美國Kel-Tec廠P-11型，槍號為16563號，口徑9mm之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝射傷被害人辛○○之頭部等情，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（本院卷㈡第27頁背面），核與證人乙○○於警詢、偵查及本院審理時證述（
285號偵卷第92頁、第95頁、第126頁至第129頁、本院卷㈡第42頁、第45頁至第47頁）、戊○○於警詢、偵查及本院審理時證述（285號偵卷第98頁、第131頁至第133頁、本院卷㈡第91頁）、丁○○於警詢、偵查中證述（285號偵卷第100頁至第101頁、第118頁至第120頁）等語大致相符，且被害人辛○○因此受有頭部槍傷併左後腦開放性傷口、顱內出血，又辛○○前遭毆打後，另受有雙側腦部嚴重受損，四肢多處擦傷及左腳踝、右小腿、右大腿、左上臂、右手腕多處瘀傷，經緊急送往財團法人長庚紀念醫院林口分院加護病房緊急治療後，雖意識清楚，然右側肢體癱瘓，其完全復原之機率極低等情，亦有長庚紀念醫院診斷證明書2紙、財團法人長庚紀念醫院（林口）分院97年3月10日、97年3月19日（97）長庚法字第0141號函各1紙、行政院衛生署新竹醫院97年4月1日新醫歷字第0970001871號函及所附病歷影本各1份、財團法人長庚紀念醫院（林口）分院97年4月28日（97）長庚院法字第0279號函及所附病歷影本各1份、行政院衛生署新竹醫院97年5月30日新醫歷字第0970003327號函及所附診斷證明書各1紙、現場照片13張、內政部警政署刑事警察局97年2月4日刑鑑字第0970014066號槍彈鑑定書、97年3月25日刑鑑字第0970043493號函各1份在卷可稽（285號偵卷第49頁至第64頁、735號偵卷第40頁至第42頁、第49頁至第50頁、本院卷㈠第41頁至第51之1頁、第59頁至第236頁、本院卷㈡第131頁），揆諸前開事證，足認被告甲○○確有於前開時、地毆打並持美國Kel-Tec廠P-11型，槍號為16563號，口徑9mm之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）射擊被害人辛○○之頭部1槍無訛。
３、至被告甲○○辯稱及其辯護人為其辯護稱：係因為閃避車子撞擊後才朝車子的輪胎方向射擊1槍，並非直接朝被害人辛○○之頭部射擊，然因被害人辛○○倒在汽車旁邊所以跳彈打到被害人辛○○之頭部云云部分。
⑴、惟查，被告甲○○於警詢、偵查中雖均稱案發當時係搭乘被
告庚○○所駕駛之癸○○所使用之車牌號碼00-0000號，裕隆CEFIRO型自用小客車至現場等語（735號偵卷第8頁、285號偵卷第76頁），惟於本院審理時改稱案發當時係搭乘被告庚○○所駕駛車牌號碼0000-00號，馬自達廠牌之自小客車至現場等語（本院卷㈡第28頁），惟被告庚○○、甲○○、證人癸○○於案發當日係分別抵達「INTHENIGHT」PUB之事實，為被告甲○○、庚○○及證人癸○○所不爭執，被告甲○○先自行抵達，其次係被告庚○○，最後才係證人癸○○係駕駛車牌號碼00-0000號，裕隆CEFIRO型自用小客車抵達，而被告庚○○係駕駛車牌號碼0000-00號，馬自達廠牌之自小客車出門抵達該PUB等情，業據證人即被告庚○○之妻己○○於本院審理時證述：「（庚○○97年1月22日到97年1月23日凌晨本案發生時，妳有無與庚○○在一起？）有，1月22日晚上10點多到11點多庚○○回家盥洗後睡覺，之後大約12點接到電話，因為已經在睡覺，我沒有辦法確定時間」、「（庚○○接到電話，外出做何事情？）電話已經打了3、4通，他接到其中1通，我不知道是誰找他，之後他就出去了，他有跟我說他要去新竹市PUB」、「（他如何離開家門？）他自己1個人駕駛7569-PM自小客車」、「（剛才回答內容，妳在睡覺，如何確定妳先生是開車出門？）我沒有看到他開車出門，但是我有看到他拿鑰匙」、「（當天晚上7569-PM自小客車是否在家中？」是的」、「（妳何時起床？）凌晨2、3點的時候，我有起床」、「（何時看到車子不在？）隔天早上大約7、8點，我要出門的時候要開另外1台車的時候，我看到7569-PM自小客車這台車不在了」、「（當天庚○○出門的時候，有無聽到1樓前門房開門的聲音？）有，因為我們是樓中樓，被告庚○○必須從1樓出去再下去地下室開車」等語綦詳（本院卷㈡第29頁至第30頁），而證人乙○○於本院審理時證稱：「（印象中，載戊○○、辛○○前往『INTHENIGHT』PUB這段路程中，是否停車之後發現前面有車子阻擋路，所以倒車出來？）有，當時辛○○指出路告訴我要前往何處，到『INTHENIGHT』PUB前面的時候看到人很多，不能前進，我們就從全國加油站旁邊的洗車道倒車出來到民生路上，然後右轉經國路」等語（本院卷㈡第47頁背面），核與被告庚○○供稱：「…我就到門口我停車的地方，要等甲○○出來，後來我就看到1台白色三菱的車子開過來，因為之前有聽到壬○○的朋友說跟甲○○發生衝突的人是開白色三菱的車子，所以我看到白色三菱的車子開過來，就進去跟甲○○說『對方好像回來了，我們趕快走』，甲○○有出來看，但是也不能確定是不是對方的車子，因為我的車子停在PUB門口，三菱的車子不能開進來，所以就倒車出去，一直倒退到全國加油站，往經國路北上的方向走掉…」等語大致相符，足認被告庚○○確係自行開車前往該PUB並將其停放於該PUB之前方，是被告庚○○確係駕駛車牌號碼0000-00號，馬自達廠牌之自小客車出門抵達該PUB之事實洵堪認定。
⑵、次查，關於在證人癸○○抵達PUB後，被告甲○○如何向證
人癸○○借車之部分，被告甲○○先後於警詢、偵查、本院調查程序分別供稱：「我是直接跟他拿車鑰匙駕車離開」、「我有找他去外面喝，他不要，他在那裡喝，我就把他車子開走」、「我沒有經過癸○○的同意就拿走汽車鑰匙」、「我看到庚○○就叫庚○○出來幫我開車」等語（735號偵卷第9頁、285號偵卷第77頁、本院聲羈卷97年1月25日訊問筆錄）；證人癸○○則證稱：「…甲○○怕我走掉直接把我車鑰匙拿走…」等語（285號偵卷第110頁背面）；至關於被告甲○○如何還證人癸○○車輛部分，被告甲○○先後於警詢、偵查、本院調查程序分別供稱：「…我就請庚○○開車前往公道五路…然後前往癸○○之堂哥位於公道五路之靈堂，將車交還癸○○」、「…癸○○本來要載我到他家休息，但後來我還是與庚○○一起開車離開」、「…然後庚○○開車載我去找癸○○…」（735號偵卷第10頁、285號偵卷第9頁、本院聲羈卷97年1月25日訊問筆錄）；證人癸○○則證稱：「大約凌晨4時左右，在公道五路國路口我堂哥靈堂歸還…歸還5H-3032號自小客車時車上只有甲○○1人」等語（285號偵卷第111頁），則被告甲○○就如何向證人癸○○借車之過程自己前後所述不一，已有可議，且與證人癸○○所述相異，至於如何還車之過程，被告甲○○與證人癸○○就被告庚○○是否在場陳述亦相矛盾，是被告甲○○於警詢、偵查中所述案發當時係搭乘被告庚○○所駕駛之癸○○所使用之車牌號碼00-0000號，裕隆CEFIRO型自用小客車至現場等語顯堪置疑，參以於深夜時分如被告庚○○欲離開PUB前往他處，殊難想像被告庚○○係自行開車前往該PUB，為何離開時要駕駛其他人之自用小客車離開，而棄自己之車子於不顧，而證人癸○○所述在不知情之情形下遭被告甲○○將車開走，亦與常情有違，故被告甲○○於本院審理時改稱係搭乘被告庚○○所駕駛車牌號碼0000-00號，馬自達廠牌之自小客車至現場等語應較為可信。
⑶、再查，被害人辛○○於遭受槍擊之前確曾遭1部黑色自用小
客車正面撞擊，惟倒地後仍可再行移動，且其後移至新竹市○○路○段○○○號附近停放車牌號碼0000-00號自用小客車與車牌號碼00-0000號自用小貨車中間近騎樓處，並以頭在內、腳朝馬路之方向遭槍擊倒臥在地等情，業據證人乙○○證述：「（然後呢？）辛○○要跑時，有1台黑色的車開過來撞上辛○○，辛○○就倒地」、「（依你所述，外線車道被你的車子佔用，中側車道被黑色轎車擋住，內側車道在施工，其餘車輛如何有空間行駛？）甲○○下車開第1槍，黑色轎車衝撞到辛○○之後，就沒有再看到黑色轎車，所以黑色轎車沒有擋在路上」、「（照片中的那一灘血，為何靠近鐵門？那是辛○○倒地處」、「（辛○○是中彈之後有被拖行還是該處就是倒地處？）那一灘血就是辛○○倒地處」、「（他們發生衝突進而互毆的地址到底在那裡？）就是房屋前面，從經國路的馬路上打到騎樓」、「（辛○○被黑色車子撞倒以後，是否繼續和甲○○扭打？）應該是」、「（是你看到還是推測？）我看到」、「（當時，辛○○就倒在剛才提示照片血跡處？）不是。辛○○被撞倒之後沒有再站起來，但是他還是可以動，他是在被毆打的過程中到血跡那邊去」、「（是否可以確定是載甲○○的車子去撞辛○○？）我沒有辦法確定，但是我可以確定是1台黑色的轎車，而且那台黑色轎車撞到以後就離開了」等語；證人丁○○證述：「（車子的何處撞到辛○○？）就是正前方的保險桿」、（如何開走？）我確定是有人把辛○○拉到旁邊，然後車子就開走了」、「（有無目擊這台車和辛○○發生什麼事情？）應該是有擦撞，所以辛○○倒地」、「（擦撞過程是否如你之前在檢察官偵查中所述，車子前方保險桿擦撞到辛○○？）是的」等語；證人戊○○證述：「（照片上的一灘血如何造成？）辛○○倒在那邊，頭後面就是一灘血」等語綦詳（28
5號偵卷第122頁、第126頁、本院卷㈡第49頁至第50頁、第
52頁、第73之1頁、第96頁）；核與被告庚○○供述：「（有無看到癸○○開車追辛○○？）沒有。但是我有看到辛○○是趴在癸○○的車上」、「（在那裡看到？）在經國路上，當時癸○○的車子是緊急煞車，所以辛○○有碰觸到，就趴在引擎蓋上」等語大致相符（本院卷㈡第157頁），並有現場照片13張附卷可佐（285號偵卷第52頁至第64頁），而由現場照片觀之，被害人辛○○之眼鏡、鞋子沿路散落，且與一大灘血跡所在位置相距不遠，而一大灘血跡所在位置又係兩輛路邊停車中間近鐵捲門處，因該處空間狹窄，且處兩輛路邊停車中間近鐵捲門處，殊難想像如有車輛欲衝撞位處於該處之被害人辛○○應該如何行進，因事實上車輛根本不可能靠近該處而撞擊被害人辛○○，可知被害人辛○○顯不可能在倒地位置遭車輛正面撞擊，應確係遭車輛撞擊後再遭追打而移至最後倒地位置，此亦與被害人辛○○之眼鏡、鞋子沿路散落之現場跡證相合。又現場之目擊證人乙○○、丁○○、戊○○及被告庚○○均稱被害人辛○○係遭1輛黑色自用小客車撞擊，而被告庚○○甚且供述該輛黑色自用小客車即證人癸○○所駕駛之車牌號碼為00-0000號自用小客車，參以被害人身體四肢並無明顯骨折及壓砸傷，依其傷勢研判，恐遭汽車輾壓之機率極低，亦有財團法人長庚紀念醫院（林口）分院97年6月3日（97）長庚院法字第0457號函1紙在卷可參（本院卷㈠第338頁），故被告甲○○所辯係因閃避白色自用小客車撞擊後才朝車子的輪胎方向射擊1槍，且被害人遭該白色自用小客車輾壓腳部云云，因與現場目擊證人乙○○、丁○○、戊○○及被告庚○○所述不符，且與被害人辛○○所受傷勢不相吻合，自無可採。
⑷、至證人即報案人丙○○於本院審理時證稱：「（請說明當時
報案的內容？）就是有1台車在追1個人」、「（根據剛才提示的紀錄表記載：新竹市○○路、光華東街口有車號00-0000號自用小客車正在追1個路人等語，是在何處看到這個情形？） 田美 一街27號」、「（你在田美一街27號如何能看到新竹市○○路、光華東街口？）被追的人從光華東街轉到田美一街，車子也跟著進來，被追的人就閃過車子，車子無法倒車，只好往我的前面開過去，所以車子沒有撞到人」、「（看到這樣追逐的事情，報警的時間是在何時？）我是在車子離開之後才報案，就是車子從我前面開走我才報警」、「（你報警時，距離車子離開多久？）大約1、2分鐘」、「（那輛車的駕駛或是乘客有無下車？）沒有」、「（你看到的過程，這輛車和被追逐的人沒有發生衝撞？）沒有，被追的人也沒有跌倒」、「（可否確定當時的車子車號是否為5H-303
2號自用小客車？）是的」等語（本院卷㈡第145頁至第146頁），是依證人丙○○報案內容所述，顯然沒有任何人跌倒或受傷，雖其明確指認出車牌號碼00-0000號自用小客車，惟其報案時間為97年1月23日3時05分，有新竹市警察局案件編號0000000號，報案時間97年1月23日3時05分受理各類案件紀錄表1紙附卷可憑（285號偵卷第45頁），然被害人辛○○到院急診時間為97年1月23日3時15分，亦有行政院衛生署新竹醫院急診病歷0份在卷可參（本院卷㈠第42頁），足認證人丙○○所目視之追逐過程，顯非本案被害人辛○○遇害之經過，故尚難據此為被告甲○○、庚○○有利或不利之認定，附此敘明。
⑸、綜上，被害人辛○○於躲避被告甲○○之追逐毆打過程中，
雖先遭證人癸○○駕駛車牌號碼00-0000號黑色自用小客車正面撞擊，惟仍未完全喪失行動能力，然因不堪被告甲○○繼續追打至新竹市○○路○段○○○號附近停放車牌號碼0000-00號自用小客車與車牌號碼00-0000號自用小貨車中間近騎樓處，終於以頭在內、腳朝馬路之方向側倒在地，而被告甲○○在被害人辛○○倒地後再以威力強大之制式手槍朝其頭部方向射擊1槍，顯有殺人之故意，是被告甲○○辯稱其僅具「殺人之不確定故意」，應係避重就輕之詞，本件事證明確，被告甲○○殺人未遂犯行，足以認定，自應依法論科。
二、論罪：按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。本件被告甲○○所持有之美國Kel-Tec廠P-11型，槍號為16563號，口徑9mm之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝及口徑9mm之制式子彈7顆，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款及第2款所稱之手槍、子彈。核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告甲○○係於同一時地收受上開槍枝及子彈，並將之一同持有迄至遭警查獲為止，堪認係以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪。又被告甲○○所犯未經許可持有手槍罪與殺人未遂罪之間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。另被告甲○○已著手於殺人犯行之實施，幸雖致被害人辛○○頭部中彈，然未生死亡結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、科刑：
㈠、爰審酌被告甲○○未經許可持有上開具有殺傷力之制式手槍及子彈，嗣遭被害人辛○○挑釁後，年輕氣盛，在受此刺激、不甘受辱之情緒下，並於毆打被害人辛○○後再故意朝其頭部射擊子彈1顆，對社會治安危害至鉅，造成被害人辛○○之傷害頗重，身體部分機能永遠無法回復，被害人家屬無法承受之痛苦，犯後就持有手槍、子彈部分坦白承認，惟就殺人未遂部分飾詞辯解之態度，並其前無犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，暨其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，且就併科罰金部分諭知罰金易服勞役之折算標準。
㈡、扣案可發射子彈具有殺傷力之美國Kel-Tec廠P-11型，槍號為16563號，口徑9mm之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至口徑9mm之制式子彈5顆，經取樣2顆試射結果，具有殺傷力，故此部分業經鑑定試射用罄亦已非違禁物，而就其餘3顆子彈部分，因其構造上相同，而同屬違禁物，亦應依刑法上開規定宣告沒收之。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告庚○○、甲○○2人與其他2位姓名年籍不詳之男子基於犯意之聯絡，於97年1月23日凌晨3時許，由被告庚○○駕駛證人癸○○（車主登記人為癸○○之妻楊惠茹）之車牌號碼00-0000號自小客車行經該PUB附近之新竹市○○路○段○○○號檳榔攤，發現被害人辛○○在該檳榔攤買檳榔時，隨即停車與另2名男子下車，先由被告甲○○持該制式手槍朝被害人辛○○射擊1槍，然未射中。被害人辛○○欲逃離時，被告庚○○為阻止辛○○逃離，竟基於殺人之犯意而駕車正面撞擊被害人辛○○，致被害人辛○○倒地不起，其他2名男子立即共同壓住被害人辛○○在地上圍毆，被害人辛○○遭2人圍毆嚴重受傷後，被告甲○○再往前朝被害人辛○○左後腦部射擊一槍，子彈射入腦部後，卡在腦內右枕骨上，致被害人辛○○受有頭部槍傷併左後腦開放性傷口、顱內出血。又被害人辛○○前遭撞擊、圍毆後，受有雙側腦部嚴重受損，四肢多處擦傷及左腳踝、右小腿、右大腿、左上臂、右手腕多處瘀傷。經緊急送往財團法人長庚紀念醫院林口分院加護病房緊急治療後，雖意識清楚，然右側肢體癱瘓，其完全復原之機率極低。因認被告庚○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例意旨足資參照。
三、公訴人認被告庚○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，無非係以：㈠、被告甲○○之供述。㈡、被告庚○○之供述。㈢、證人丁○○之證述。㈣、證人戊○○之證述。㈤、證人乙○○之證述。㈥、證人癸○○之證述。㈦、財團法人長庚紀念醫院林口分院97年1月23日、97年1月25日診斷證明書及97年3月10日（97）長庚院法字第0141號函。
㈧、槍擊現場照片13張。㈨、新竹市警察局案件編號0000000號，報案時間97年1月23日3時05分受理各類案件紀錄表、新竹市警察局第二分局偵查 佐張勝雄 製作之偵查報告等為其主要論據。
四、訊據被告庚○○固不否認有於97年1月23日凌晨接受被告甲○○之電話邀請而駕駛車牌號碼0000-00號，馬自達廠牌之自小客車到「INTHENIGHT」PUB，且駕駛車牌號碼0000-00號之自用小客車搭載被告甲○○離開該PUB，嗣於同日凌晨3時許，行經該PUB附近之新竹市○○路○段○○○號檳榔攤前附近，停車讓被告甲○○自行下車等情。惟被告庚○○堅詞否認有何共同殺人未遂之犯行，被告庚○○辯稱略以：我是駕駛車牌號碼0000-00號，馬自達廠牌之自小客車到「INTHENIGHT」PUB，且駕駛該車搭載被告甲○○離開該PUB，車牌號碼00-0000號，裕隆CEFIRO型自用小客車不是我開的等語。
五、經查：
㈠、證人丁○○於本院審理時證述：「（有沒有看到1台車疾駛而來擦撞辛○○？）有」、「（那台車是從遠方開過來，還是近距離開過來？）我不清楚，車速大約是3、40公里，車子是黑色的」、「（開車過來的那個人有無下車？）沒有」、「（在現場有沒有看到庚○○？）那時候暗暗的，看不清楚」、「（甲○○當時人在那裡？）他在後面那1台車，我看到1台黑色的車子撞到辛○○後就開走了，我看到甲○○是從另外1輛車下來，不是撞的那輛車」、「（甲○○下車的時候，你就看到他？）是的，我有看到甲○○從1輛車下來，所以我知道撞辛○○的那台車不是甲○○下來的那台車」、「（和甲○○一起走的有沒有庚○○？）我不清楚」等語（本院卷㈡第91頁、第98頁至第99頁），可知證人丁○○明確指稱駕車衝撞被害人辛○○之車並非被告甲○○所搭乘之車，而被告甲○○係搭乘被告庚○○所駕駛之車牌號碼0000-00號，馬自達廠牌之自小客車至現場等情，業據認定如上，足認庚○○所駕駛之車牌號碼0000-00號，馬自達廠牌之自小客車並未衝撞被害人辛○○，故證人丁○○所述，自難採為不利於被告庚○○之認定。
㈡、證人戊○○於本院審理時證述：「（是否在庭的被告2人對辛○○動手？）沒有什麼注意」、「（幾個人對辛○○動手？）應該有1個人」等語（本院卷㈡第83頁），則證人戊○○既無法確認被告庚○○有對被害人辛○○動手或在場，故證人戊○○所述，尚難採為不利於被告庚○○之認定。
㈢、證人乙○○於警詢、偵查及本院審理時證述：「（現場成員是否有庚○○在場？庚○○是否有出手毆打被害人辛○○？）我不確定他是否有在場，我在現場只有聽到1不詳男子大喊： 大明 不要這樣（閩南語），庚○○是否有毆打辛○○我不確定」、「（可否指認庚○○是否在現場？）我不確定」、「（你在現場有聽到男聲說：大明，不要這樣（閩南話））有，但我不知是誰」、「（幾個人打辛○○？）2個人，其中1個人是甲○○，另外1個人我不確定」、「（另外1個人是否就是在場的被告庚○○？）我確定不是」、「（當時庚○○有無在現場？）我不確定，因為我沒有看到他」、「（毆打辛○○的人當中，有沒有庚○○？）我對庚○○沒有印象」、「（那台車到底如何啟動去追辛○○？）我現在不能確定是載甲○○下車的那輛車去撞辛○○，因為我沒有看到那台車的行進路線，我只知道有黑色的轎車去撞他，我沒有辦法畫出這台車去衝撞辛○○的行進路線」等語（285號偵卷第96頁、第127頁、第128頁、本院卷㈡第42頁、第51頁至第52頁），依證人乙○○之證述，既稱被告庚○○並未動手毆打被害人辛○○，且其對被告庚○○是否在場亦無法明確指陳，故證人乙○○所述，亦難採為不利於被告庚○○之認定。
㈣、至被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序所稱案發當時係搭乘被告庚○○所駕駛之癸○○所使用之車牌號碼00-0000號，裕隆CEFIRO型自用小客車至現場等情及證人癸○○於警詢中就該部分之證述均有不實，業據說明如上。而公訴人所提之其他證據雖為真實，惟依上開證據均無法證明被告庚○○有何共同殺人未遂犯行，故尚不得採為認定被告庚○○有罪之依據，附此敘明。
六、末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開論述，公訴人此部分所提出之各項證據，顯尚有諸多合理性懷疑之存在，而未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服本院形成被告庚○○涉犯共同殺人未遂有罪之心證。從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告庚○○涉犯共同殺人未遂有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告庚○○之認定。因之，本案之積極證據既尚不足為不利於被告庚○○涉犯共同殺人未遂之認定，即應逕為有利於被告庚○○之認定，更不必有何有利之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告庚○○有何公訴人所指之共同殺人未遂之犯行，應認為被告庚○○關於共同殺人未遂之犯罪均屬不能證明，爰就被告庚○○部分為無罪判決之諭知。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第55條、第51條第5款、第25條第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。
中華民國97年7月30日
刑事第一庭審判長法官許翠玲
法官楊惠芬法官楊數盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官謝國聖中華民國97年7月30日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。