臺灣高雄地方法院109年度訴字第481號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第481號刑事判決

裁判日期：民國110年05月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第481號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告江昇選任辯護人黃俊嘉律師
吳龍建律師 陳秉宏 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第15839、16871、16872、16873、17312號），本院判決如下：
主文 江昇犯 如附表一編號1至6主文欄所示之販賣第三級毒品罪，均累犯，各處如附表一編號1至6主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年。
扣案如附表二所示之物，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳萬貳仟捌佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分無罪。
事實
一、江昇明知 愷他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，分別於如附表一編號1至6所示時間、地點，以所示方式，販 賣愷 他命予 沈依琳 、 陳宏齊 、 鄭宇翔 等人既遂。嗣經警方持搜索票於民國108年8月21日至 江昇位 在高雄市○○區○○路○○○號13樓住處執行搜索，當場扣得如附表二編號1、2所示販賣剩餘之愷他命及供聯繫上開毒品交易所用之行動電話等物，始悉上情（警方另查獲 蔡宇博 、楊健偉涉嫌販賣毒品部分，由本院另行審結）。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用（本院卷第19
8、253頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由㈠上開事實，業據被告江昇於本院審理時均坦承不諱（本院卷
第194、252、264頁），核與證人即購毒者沈依琳、陳宏齊、鄭宇翔於警詢及偵查中之證述相符（警一卷第62至66、71至75、76至82頁、偵一卷第33至35頁），並有高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場查獲照片及扣案毒品照片、車牌號碼000-0000號、AVU-8097號之車籍資訊系統車輛詳細資料、被告與沈依琳、陳宏齊、鄭宇翔進行如附表一編號1至6所示毒品交易之監視器翻拍照片等件在卷可稽（警一卷第110至113、
180至184、242頁、警五卷第103至125、133至140、
147至155頁、他卷第103頁、偵一卷第225頁、偵二卷第27頁），復有如附表二編號1至2所示之物扣案可憑。至扣案如附表二編號1所示之愷他命2包，經送鑑結果確含有第三級毒品愷他命成分（詳如附表二編號1所示），亦有高雄市立凱旋醫院108年12月30日高市凱醫驗字第62855號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可考（偵二卷第57頁），足認被告自白與事證相符，可資憑採，上開各次毒品交易事實，均堪認定。
㈡所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已
經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，參以被告與如附表一所示購毒者均非至親好友，並自述其本案販賣之毒品原亦係向他人所購得（偵一卷第20頁），苟非有利可圖，殊無可能平白為如附表一所示交易行為，堪認被告前揭販賣毒品犯行，均係基於營利意圖為之。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）7百萬元以下罰金」，修正後規定則將得併科罰金之數額提高為1千萬元以下，刑度較舊法為重，是經比較新舊法之結果，行為後之法律並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。
㈡核被告就附表一編號1至6所為，均係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由
1.累犯加重被告前因妨害自由案件，經本院以105年度易字第124號判處有期徒刑2月確定，於107年9月3日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可參，其於執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之6罪，均為累犯。本院審酌被告本案與上開前案所犯之罪質雖不相同，然被告前於102年間另犯傷害致死罪，有上開被告前案紀錄表可查，是被告前有多次犯罪紀錄，復於前案執行完畢後未及1年旋再犯本案，足見其無視國家法令，未因前案之刑罰執行而心生警惕，對刑罰之反應力薄弱，衡其犯罪情節，亦無適用累犯加重規定時，超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1項規定，就被告所犯上開6罪，均加重其刑。
2.偵審自白減輕⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文（該項規定於被告行為後已有修正，但因本件不論適用新法或舊法，被告均符合該減刑規定，應直接適用新法）。考其立法意旨，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂；其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，亦與法律規範目的齟齬。故而，就所犯販賣毒品之罪，在承辦員警、檢察官均未詢（訊）及，即行結案、起訴之特別狀況，雖僅於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院
105年度台上字第1565號判決意旨參照）。⑵經查，被告於本院審理中，就本案全部犯罪事實均坦承犯行
，有如前述。其於偵查中，就附表一編號3至6之犯行已委請辯護人具狀自白（偵五卷第41頁）；就附表一編號1、2之犯行，則因警方未針對被告所犯加以詢問（警方僅詢問被告有關同案被告蔡宇博之涉案情形，且所詢購毒者亦與檢察官起訴事實不同），復未經檢察官就該部分犯嫌進行偵訊即行起訴，以致被告未及自白，有被告之警、偵筆錄可查（警一卷第32至33頁、偵一卷第19至21頁），揆諸上開說明，應認被告就附表一編號1至6之販賣毒品犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應依法減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，與前揭累犯加重部分先加後減之。
㈣爰審酌被告正值青壯，非無循正途謀生之能力，復明知毒品
對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟販賣第三級毒品愷他命牟利，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺，誠應嚴厲譴責；惟念被告坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡其犯罪之動機、手段、販賣毒品之種類、價量與交易情節、於本院審理時自陳之智識程度、生活經濟狀況（本院卷第265頁）等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑，並綜衡其犯本案數罪之期間、均為販賣毒品罪之罪質、販賣之人數及人次（累計3人共
6次）暨其法益侵害性等整體犯罪情狀，依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，定其應執行之刑如主文第一項所示，以資懲儆。
四、沒收部分㈠查獲之第三級毒品：
扣案如附表二編號1所示愷他命2包，經檢驗均含有第三級毒品愷他命成分，且係被告本案犯行遭查獲販賣剩餘之毒品，均如前述，核屬違禁物，且其包裝部分與內含第三級毒品難以析離，俱應依刑法第38條第1項規定，不問屬於何人所有，均宣告沒收如主文第二項所示。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡供毒品犯罪所用之物
扣案如附表二編號2所示行動電話，係被告所有供聯繫本案毒品交易所用一情，業經本院認定如前，核屬供被告毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收如主文第二項所示。
㈢犯罪所得
被告就附表一編號1至6犯行所取得之販毒價金分別為5400元、5400元、3千元、3千元、3千元、3千元等情，有如前述，共計為22800元，核屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收如主文第二項所示，又該販毒所得未經扣案，與被告本案為警搜索時遭查扣之現金264800元無關（被告供稱其中64800元為其工作薪水，另20萬元則為友人 王思雲 所有）一情，亦據其供述在卷（本院卷第255頁），是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至檢察官日後執行之際，得逕從被告所有之扣案現金64800元中先依法追徵後再行發還餘款，附此敘明。
㈣其餘扣案物尚乏證據足認與被告本案犯行相關，不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告又意圖販賣而持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包37包（驗前總淨重共410.92公克，驗前總純質淨重共16.43公克），為警方於108年8月21日執行上開搜索時遭查扣等情，因認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。
三、檢察官認被告涉有上開意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非以：⑴扣案毒品咖啡包37包。⑵內政部警政署刑事警察局
109年2月11日刑鑑字第1088026161號鑑定書等件為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：毒品咖啡包37包是我跟綽號「胖老爹」之人買來要自己施用的，沒有要販賣等語（本院卷第252、263頁）。經查：
㈠按持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒
品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能。從而，購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關聯，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險而欲販賣營利。是以，被告是否意圖販賣而持有扣案毒品，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有扣案毒品一節，遽行推定被告有何意圖販賣而持有毒品之行為與意圖。
㈡被告因持有上開毒品咖啡包37包，為警於108年8月21日執
行上開搜索時查扣一情，為被告坦承不諱，並有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場查獲照片及扣案毒品照片可稽，復有毒品咖啡包37包扣案可憑。該毒品咖啡包37包經送驗結果檢出內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（驗前總純質淨重為16.43公克）一節，亦有內政部警政署刑事警察局109年2月11日刑鑑字第1088026161號鑑定書（偵二卷第67頁）在卷足憑，則被告持有內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包37包（驗前總純質淨重
16.43公克）之事實，固堪認定。㈢公訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，所憑
證據除上開扣案毒品咖啡包37包及鑑定報告外，並未對被告係如何基於營利意圖而取得扣案毒品，或有何意圖販賣之對象、計畫及如何販賣之細節等提出任何具體證據以資證明，揆諸上開說明，自不能僅以被告持有毒品之數量多寡、純度或分裝狀態等節，遽以推斷認定被告於取得扣案毒品之當時已存在或於取得後已萌生販賣營利之意圖，是依檢察官所提出之證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自無從遽以意圖販賣而持有毒品罪責相繩。
㈣另被告所持毒品咖啡包內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之
純質淨重合計為16.43公克，有如前述，未達修正前（即被告行為時）毒品危害防制條例第11條第5項所定持有第三級毒品純質淨重20公克以上之處罰標準，是其本件持有第三級毒品行為尚不為罪，附此敘明。
四、綜上所述，被告雖於108年8月21日持有第三級毒品咖啡包37包為警搜索查獲，惟其持有之第三級毒品總純質淨重未達20公克，重量非鉅，且檢察官未提出其他積極證據，證明被告有何意圖販賣之主觀犯意，自不能單以被告持有第三級毒品之事實，逕認被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行。公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依前揭說明，既不能證明被告犯罪，基於無罪推定原則，自應諭知無罪如主文第三項所示，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。
中華民國110年5月26日
刑事第七庭審判長法官林書慧
法官方百正法官陳力揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年5月26日
書記官許弘杰附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬──────┬───┬────────────┬─────────┐│編│販賣時間、地│購毒者│販賣毒品之方式│主文││號│點││││├─┼──────┼───┼────────────┼─────────┤│1│108年7月29│沈依琳│江昇以其行動電話之微信通│江昇販賣第三級毒品│││日18時48分在││訊軟體，使用暱稱「五道口│，累犯，處有期徒刑│││高雄市左營區││ 宏楠 」之帳號，接獲沈依琳│參年玖月。│││文自路292號││來訊購毒而達成毒品交易合││││前││意後，隨即於左列時地，販││││││賣愷他命3公克予沈依琳，││││││並收取價金5400元。││├─┼──────┼───┼────────────┼─────────┤│2│108年7月31│陳宏齊│江昇以其行動電話之微信通│江昇販賣第三級毒品│││日22時23分在││訊軟體，使用暱稱「五道口│，累犯，處有期徒刑│││高雄市左營區││宏楠」之帳號，接獲沈依琳│參年玖月。│││文自路292號││代替陳宏齊來訊購毒而達成││││前││毒品交易合意後，隨即於左││││││列時地，販賣愷他命3公克││││││予陳宏齊，並收取價金5400││││││元。││├─┼──────┼───┼────────────┼─────────┤│3│108年7月31│鄭宇翔│江昇以其行動電話之微信通│江昇販賣第三級毒品│││日22時4分在││訊軟體，使用暱稱「五道口│，累犯，處有期徒刑│││高雄市楠梓區││宏楠」之帳號，接獲鄭宇翔│參年捌月。│││榮昌街12號地││來訊購毒而達成毒品交易合││││下停車場││意後，隨即於左列時地，販││││││賣愷他命2公克予鄭宇翔，││││││並收取價金3000元。││├─┼──────┼───┼────────────┼─────────┤│4│108年8月3│鄭宇翔│江昇以其行動電話之微信通│江昇販賣第三級毒品│││日4時4分在││訊軟體，使用暱稱「五道口│，累犯，處有期徒刑│││高雄市楠梓區││宏楠」之帳號，接獲鄭宇翔│參年捌月。│││榮昌街12號前││來訊購毒而達成毒品交易合││││││意後，隨即於左列時地，販││││││賣愷他命2公克予鄭宇翔，││││││並收取價金3000元。││├─┼──────┼───┼────────────┼─────────┤│5│108年8月19│鄭宇翔│江昇以其行動電話之微信通│江昇販賣第三級毒品│││日4時24分在││訊軟體，使用暱稱「五道口│，累犯，處有期徒刑│││高雄市楠梓區││宏楠」之帳號，接獲鄭宇翔│參年捌月。│││榮昌街12號前││來訊購毒而達成毒品交易合││││││意後，隨即於左列時地，販││││││賣愷他命2公克予鄭宇翔，││││││並收取價金3000元。││├─┼──────┼───┼────────────┼─────────┤│6│108年8月20│鄭宇翔│江昇以其行動電話之微信通│江昇販賣第三級毒品│││日5時42分在││訊軟體，使用暱稱「五道口│，累犯，處有期徒刑│││高雄市楠梓區││宏楠」之帳號，接獲鄭宇翔│參年捌月。│││榮昌街12號前││來訊購毒而達成毒品交易合││││││意後，隨即於左列時地，販││││││賣愷他命2公克予鄭宇翔，││││││並收取價金3000元。││└─┴──────┴───┴────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬────────┬──┬──────────────┐│編號│物品名稱│數量│性質或檢驗結果│├──┼────────┼──┼──────────────┤│1│愷他命（含包裝袋│2包│1.本案查獲被告販賣剩餘之毒品│││）││，均檢出第三級毒品愷他命成│││││分│││││2.驗前淨重分別為1.667公克、│││││0.182公克，驗餘淨重分別為│││││1.655公克、0.172公克。│├──┼────────┼──┼──────────────┤│2│Iphone8行動電話│1支│1.被告所有供附表一編號1至6│││（IMEI碼：356771││聯繫販毒之用。│││000000000，含││2.搭配門號0000000000號SIM卡│││SIM卡1枚）││1枚。│└──┴────────┴──┴──────────────┘