裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第481號刑事判決
裁判日期：民國110年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第481號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告楊健偉選任辯護人吳曉維律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第15839、16871、16872、16873、17312號），本院判決如下：
主文楊健偉持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年肆月。
扣案如附表一所示之違禁物及iPhone行動電話壹支（IMEI碼：000000000000000號，含不詳門號SIM卡壹枚），均沒收。
事實
一、楊健偉明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得持有純質淨重5公克以上；亦知悉4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮同屬第三級毒品， 硝西泮 則屬同條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，不得販賣，竟分別為下列犯行：
㈠基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國10
8年8月21日18時許，在高雄市○○區○○路三段「五花馬水餃館」之後方停車場，向真實姓名年籍不詳，綽號「 小風 」之男子，購入如附表一所示純質淨重逾5公克之愷他命而非法持有之。
㈡又因「小風」當時已另與 蔡宇博 聯繫毒品交易事宜，欲以新
臺幣（下同）40萬元之價格，將裝在2只紙箱內如附表二所示摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包販賣予蔡宇博，「小風」乃以上開愷他命係便宜賣給楊健偉為由，要求楊健偉將上開2只紙箱攜至指定地點交予蔡宇博，並交付iPhone行動電話1支以供聯繫，而楊健偉對於受託交付之紙箱內裝有上開毒品咖啡包及「小風」與蔡宇博係另進行毒品交易等節已有預見，仍基於縱為「小風」進行毒品交易亦不違背其本意之不確定故意，另萌生與「小風」共同販賣上開第三、四級毒品之犯意聯絡，於同（21）日19時55分許，駕車將上開內裝毒品咖啡包之紙箱2只攜至高雄市○○區○○○路○○○號寶珠里活動中心之停車場，與已在現場等待之蔡宇博會合，並由蔡宇博自行從車上取走上開紙箱2只而販賣既遂（因「小風」與蔡宇博約定日後結算價金，故楊健偉當場並未收取價金）。
㈢嗣因警方追查蔡宇博（由本院通緝中，另行審結）所涉販毒
案件而在上開停車場埋伏蒐證，乃當場查獲上情，並扣得如附表一、二所示毒品及楊健偉持以供販毒聯繫所用之iPhone行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號，含不詳門號
SIM卡1枚）。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用（本院卷第97至98、434頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由㈠上開事實，業據被告楊健偉於偵查及本院審理時均坦承不諱
（偵一卷第211頁、本院卷第92、275至277、433、447至448頁），核與證人即購毒者蔡宇博之警詢證述相符（警一卷第10至11頁、偵一卷第163頁），並有高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場查獲照片及扣案毒品照片、員警職務報告車牌號碼000-0000號、AHD-8961號之車籍資訊系統車輛詳細資料等件在卷可稽（警一卷第104、105至109、115至119、17
8至179、185至186、240、242頁、本院卷第45至51頁），復有如附表一、二所示之毒品及iPhone行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號，含不詳門號SIM卡1枚）扣案可憑。至扣案如附表一所示之愷他命2袋、如附表二所示之毒品咖啡包1999包，經送鑑結果確分別含有第三級毒品愷他命成分，以及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分（各詳如附表一、二所示），亦有高雄市立凱旋醫院108年11月6日高市凱醫驗字第61614號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年1月14日刑鑑字第1088003203號鑑定書附卷可考（偵三卷第57至58頁、偵四卷第39頁），足認被告自白與事證相符，可資憑採。
㈡又就上開事實㈡部分，所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利
意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，參以被告已預見「小風」意在販賣毒品予蔡宇博，揆諸上開說明，即應知悉「小風」並無平白轉讓毒品之可能，竟仍共同參與「小風」之販毒行為，則被告主觀上具有為「小風」牟取不法利益之營利意圖，亦可認定。
㈢另就上開事實㈠部分，公訴意旨雖認被告係基於販賣意圖而
持有愷他命2袋，認涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云，惟據被告堅持否認，辯稱：愷他命2袋是自己要施用的，想說一次買多一點，就不用跑來跑去（購毒），依當時施用的量大約可以用一個月等語（本院卷第91、448頁）。經查：
1.按持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能。從而，購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關聯，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險而欲販賣營利。是以，被告是否意圖販賣而持有扣案毒品，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有扣案毒品一節，遽行推定被告有何意圖販賣而持有毒品之行為與意圖。
2.被告於本案為警查獲後，經採尿送驗結果，確有驗出愷他命陽性反應一情，有高雄市政府警察局三民第二分局尿液採驗代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心108年9月
4日R00-0000-000號尿液檢驗報告在卷可憑（警一卷第162頁、偵一卷第179頁），可見被告確染有施用愷他命毒品習性，審以購毒者購買毒品之數量，因其資力、市場行情等有所不同，尤以染有施用毒品惡習者，或為維持個人長期穩定之需求，或為求取得較優惠之價格，或考量分次購買增加遭查獲之風險等因素，確有可能一次大量購入，是被告上開所辯，尚非無稽。
3.又公訴意旨並未對被告係如何基於營利意圖而取得扣案愷他命，或有何意圖販賣之對象、計畫及如何販賣之細節等提出任何具體證據以資證明，揆諸上開說明，自不能僅以被告持有毒品之數量多寡、純度或分裝狀態等節，遽以推斷認定被告於取得扣案毒品之當時已存在或於取得後已萌生販賣營利之意圖。綜上，本件客觀上雖有被告一次購入而為警查獲持有數量非微之愷他命之事實，惟僅能證明被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，無從遽行推定被告即有意圖販賣而持有第三級毒品之意圖，公訴意旨就此所認，容有未洽，尚非可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第11條第5項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行：
1.上開事實㈠部分：修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，修正後則規定：「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」，比較修正前後之規定，就構成要件及處罰規定均有所更動，又被告於本案持有第三級毒品之純質淨重已逾20公克以上，是其無論依新舊法，均已符合犯罪構成要件；再修正後已將法定刑修正為2年以下有期徒刑，解釋上自應以修正後之規定對被告較有利。準此，被告所犯上開事實㈠部分，即應適用修正後毒品危害防制條例第11條第5項之規定論處。
2.上開事實㈡部分⑴修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項原規定「製
造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後規定則將得併科罰金之數額分別提高為「1千萬元以下」、「5百萬元以下」，刑度均較舊法為重，是經比較新舊法之結果，行為後之法律並無較有利於被告之情形，是就被告所犯上開事實㈡部分，即應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定論處。
⑵另毒品危害防制條例雖修正增定第9條第3項，規定「犯前
五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，然本項係屬另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，被告於本案販賣混合摻有前開第三級、第四級毒品成分毒品咖啡包之犯行，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定論處，附此敘明。
㈡核被告所為，就上開事實㈠部分，係犯毒品危害防制條例第
11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；就上開事實㈡部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三級毒品罪、販賣第四級毒品罪。被告於賣出毒品前意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為販賣含第三級毒品、第四級毒品成分之毒品咖啡包，觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之修正前販賣第三級毒品罪處斷。被告上開事實㈠、㈡所犯之持有逾量第三級毒品罪及販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又就上開事實㈠部分，公訴意旨雖認被告所為係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，已如前述，然其起訴事實之「意圖販賣而持有」，與本院所認上開持有第三級毒品純質淨重5公克以上之事實，僅係被告主觀上犯意認定不同，基本社會事實仍屬同一，復經本院踐行告知程序後，予以檢察官、被告及辯論人辯論，爰變更起訴法條。
㈢刑之加重減輕事由
1.被告前因犯不能安全駕駛致交通危險罪，經本院105年度交簡字第4907號判決判處有期徒刑3月（另併科罰金）確定，有期徒刑部分於106年10月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是被告於前揭徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均合於刑法第47條第1項規定之累犯要件（本案判決主文依司法院所頒「刑事判決精簡原則」，不記載累犯），然本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前案罪行核與本案所犯之保護法益、罪質類型迥然相異，尚難以被告受前案徒刑執畢後5年內再犯本案件之事實，逕自推認被告對於刑罰之反應力較為薄弱或有特別惡性，而有加重其最低本刑之必要，爰依上開解釋意旨裁量不加重其本刑。
2.偵、審自白減輕（上開事實㈡部分）：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文（該項規定於被告行為後已有修正，但因本件不論適用新法或舊法，被告符合該減刑規定，應直接適用新法）。查被告就上開事實㈡所犯之罪，於偵查中已委由律師具狀自白犯罪（偵一卷第211頁），於本院審理時亦坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。起訴書記載被告於偵查中否認犯罪，尚有誤會，附此敘明。
3.至被告就其販賣第三級毒品犯行，雖供出共同犯罪之人為「小風」，惟警方依被告所述資料循線查得 余胤誌 後，經余胤誌否認為「小風」或有何被告所指犯嫌，是警方迄今未能查獲「小風」其人及其真實身分，有高雄市政府警察局三民第二分局110年4月7日高市警三二分偵字第11071133800號函暨所附調查筆錄、110年7月28日高市警三二分偵字第11072664300號函暨所附調查筆錄、本院電話記錄查詢表在卷可稽（本院卷第221至231、381至423、427頁），自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地。
辯護人就此雖請求傳喚證人即同案被告蔡宇博以指認「小風」之真實身分，惟蔡宇博業經本院於110年1月20日發布通緝，迄本院110年7月28日審判期日仍未緝獲，尚屬不能傳喚而無從調查。
4.另辯護人就被告所犯販賣第三級毒品罪部分，雖以被告犯後坦承犯行，係基於不確定故意為「小風」交付毒品始涉販毒重罪，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告正值青壯，顯具謀生能力，實無非販賣毒品難以維生之特殊處境；又本案查獲之毒品咖啡包數量非少，被告對其數量縱未有所明知，然自其需以紙箱保裝且重量非輕（重量如附表二所示）之外觀型態，已可推知為「小風」交付販賣之毒品數量不在少數，仍率然參與販毒行為助長毒品流通，其犯罪情節難認輕微，客觀上不足以引起一般人同情；再參以被告經依上開偵審自白規定減刑後，法定最低刑度大幅降低，已無情輕法重或刑罰過苛之情，自無併予適用刑法第59條酌減其刑之必要。是辯護人上開所請，尚難准許。
㈣爰審酌被告明知國家查緝毒品之禁令，竟非法持有如附表一
所示之逾量第三級毒品，復參與「小風」之販毒行為而共同販賣如附表二所示摻有第三、四級毒品成分之咖啡包，且所持有及販賣毒品之數量均非少，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，誠應嚴厲譴責；惟念被告坦承犯行，犯後態度尚可，且被告行為後立遭警方查獲，毒品擴散程度有限；兼衡其犯罪之動機、手段、持有及販賣毒品之種類、價量與交易情節、於本院審理時自陳之智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並就所犯持有毒品罪部分，諭知如易科罰金之折算標準。
四、沒收部分㈠扣案如附表一所示之物，均檢出第三級毒品愷他命成分且純
質淨重已逾5公克等情，業經本院認定如前，核屬違禁物，其包裝袋則與該違禁物難以析離，爰均依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。至送驗耗損部分，因已滅失，不另宣告沒收。
㈡又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1項定有明文。查扣案iPhone行動電話1支（IMEI碼：00000000000000
0號，含不詳門號SIM卡1枚），係「小風」交予被告以供販毒聯繫所用之物一情，據被告供述在卷（本院卷第437頁），核屬供販賣毒品所用之物，且堪認被告就該行動電話有共同處分權，自應依上開規定於被告名下宣告沒收之。
㈢至扣案如附表二所示毒品咖啡包，業經被告賣出而由同案被
告蔡宇博取得，有如前述，復經檢察官就蔡宇博意圖販賣牟利而販入上開毒品之行為另起訴涉犯販賣第三、四級毒品未遂罪嫌（由本院另行審結），是此部分查獲之毒品違禁物自應於蔡宇博所涉毒品案件中處理，爰不於被告所犯罪刑項下宣告沒收。
㈣被告上開販毒行為當場並未向蔡宇博收取價金，有如前述，
尚未取得犯罪所得；另其餘扣案物尚乏證據足認與被告本案犯行相關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。
中華民國110年8月11日
刑事第七庭審判長法官林書慧
法官方百正法官陳力揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年8月11日
書記官許弘杰附錄本案論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第11條第5項》持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
附表一┌──┬────────┬──┬──────────────┐│編號│物品名稱│數量│性質或檢驗結果│├──┼────────┼──┼──────────────┤│1│愷他命（含包裝袋│2袋│1.檢出第三級毒品愷他命成分。│││）││2.驗前純質淨重分別約為79.586│││││公克、78.513公克。│└──┴────────┴──┴──────────────┘附表二┌──┬────────┬──┬──────────────┐│編號│物品名稱│數量│性質或檢驗結果│├──┼────────┼──┼──────────────┤│1│毒品咖啡包（含包│1999│1.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡│││裝袋，並分裝在2│包│西酮、硝甲西泮及第四級毒品│││只紙箱中）││硝西泮成分。│││││2.驗前總淨重約為22168.94公克│││││，其中4-甲基甲基卡西酮之驗│││││前總純質淨重約221.68公克，│││││其餘毒品成分則量微無法定量│││││純質淨重。│└──┴────────┴──┴──────────────┘