最高行政法院92年度判字第1319號判決

裁判字號：最高行政法院92年判字第1319號判決

裁判日期：民國92年09月26日

裁判案由：營業稅

最高行政法院判決九十二年度判字第一三一九號
再審原告甲○○再審被告財政部臺灣省中區國稅局（承受臺中市稅捐稽徵處業務）代表人許虞哲右當事人間因營業稅事件，再審原告對於中華民國八十九年十一月十六日本院八十九年度判字第三一七一號判決，提起再審之訴。本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由按行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。同條項第十四款所稱原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，係指證物於前訴訟程序已經聲明或提出，如經採證足以變更原判決之結果，而原判決忽略，未予調查或論斷者而言。如原判決已說明證物之證據價值，即非漏未斟酌。所稱證物不包含證人在內，觀同法第一百七十五條、第二百六十九條將證物與證人（受訊問人）對稱自明，故未訊問證人亦不足為再審理由。本件再審被告以再審原告未依規定辦理營業登記、娛樂稅業特許登記及代徵報繳娛樂稅手續，擅自於臺中市○區○○里○○街○○號地下一樓開設「歡樂城卡拉０Κ」，經營卡拉０Κ業務，每日營業額為新臺幣（下同）五、○○○元，營業稅部分自民國七十九年四月一日至八十年六月三十日止，共計四五六日，營業額計二、二八○、○○○元（含稅）；另娛樂稅部分營業期間為七十九年四月一日至八十一年五月三十一日，共計七九一日，營業額計三、九五五、○○○元，經臺中市警察局第一分局繼中派出所於八十六年一月十二日查獲，乃核定應補徵營業稅額二○、一七七元、娛樂稅三五○、○○○元及附加教育捐一○五、○○○元，並以再審原告違反營業稅法第二十八條及娛樂稅法第七條規定，分別依營業稅法第五十一條第一款規定，按所漏營業稅額處以三倍罰鍰計六○、五○○元（計至百元止）及依娛樂稅法第十四條第一項規定，按應納稅額處以七倍罰鍰計二、四五○、○○○元。再審原告不服，循序提起行政訴訟，為本院八十九年度判字第三一七一號判決駁回，再審原告以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款、第十四款再審事由，對之提起再審之訴。經查原判決係以：關於補徵營業稅及違反營業稅法科處罰鍰部分：再審原告未辦營營業登記，即擅行營業，經臺中市警察局第一分局繼中派出所於八十六年一月十二日查獲，再審原告於談話筆錄中第三問：「該歡樂城卡拉ＯＫ你於何時經營？有無申請營利事業登記證？」答：「我是於七十六年八月開始經營，有申請但市政府未核可，沒有發證照給我。」第四問：「該卡拉ＯＫ每日營業額為何？每月營業額為何？有無繳稅？」答：「每日營業額約五仟元，每月營業額約新臺幣拾伍萬元，有繳交娛樂稅及設籍課稅。」該筆錄經再審原告親自閱讀後自認無訛始簽名捺印，其違章情節明確。惟七十六年八月至七十九年三月已逾七年核課期間，不予補稅。次查再審被告營業稅設籍資料：小店戶工商名冊自八十年七月一日起登記商號名稱歡樂城飲料店，負責人 巫張富美 ，營業種類飲料，迄無異動註記；而營業稅稅籍資料，該址自八十年六月二十九日設有歡樂城飲料店，負責人巫張富美，營業項目飲料買賣，別無其他營利事業設籍資料。且再審原告於筆錄中自承於七十六年八月即開始經營（歡樂城卡拉ＯＫ），足見其於該違章期間確有未辦營業登記即行營業之實，嗣後始由巫張富美於八十年七月一日起辦理設立登記，並為負責人，然無損於本案營業稅部分係以七十九年四月一日起至八十年六月三十日止，為營業期間，據以補稅之認定。再審原告雖訴稱再審被告處分之決定僅憑繼中派出所之談話筆錄，惟繼中派出所何於「六年後」始約談再審原告？苟繼中派出所係以其員警稽查發現有違章情事或兩家不同商號在同一址營業，何未於再審被告答辯中說明，並稱再審被告原處分、訴願決定、再訴願決定均以再審原告在繼中派出所之談話為唯一依據，與依法行政原則不符云云。經查稅捐稽徵法第二十一條第一項第三款規定「未於規定期間內申報，或故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為七年。」同條第二項規定「在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰，在核課期間內未經發現者，以後不得再補稅處罰。」是本件既經有權處理機關臺中市警察局第一分局繼中派出所於八十六年一月十二日主動查獲再審原告於談話筆錄供承自七十六年八月即開始於臺中市○區○○街○○○號地下一樓經營歡樂城飲料店卡拉ＯＫ業務，每月營業額五、○○○元，該筆錄經再審原告親自閱讀自認無訛後始簽名捺印，其未依法辦理營業登記、娛樂稅登記及代徵報繳手續之違章事實明確，再審被告依營業稅法第一條、第三條第二項前段、第四十三條第一項第三款、第二十八條及第五十一條第一款及稅捐稽徵法第二十一條規定，補徵所漏稅款及以違反營業稅法科處罰鍰，並無不合。再審原告雖一再堅稱再審被告認定事實有誤，原處分及一再訴願決定均以再審原告於繼中派出所之自白為唯一證據，有違證據法則之規定，巫張富美於八十年七月一日起登記商號為歡樂城飲料店，而於八十一年一月頂讓與再審原告，苟再審原告於七十六年即在同址經營歡樂城卡拉０Κ，依理應由再審原告將營業權頂讓予巫張富美，豈有由後手之巫張富美申請登記再頂讓與再審原告之理？再訴願決定以再審原告自白為唯一證據，始有上開論理法則之違誤。再審被告不相信再審原告之答辯，又不請繼中派出所警員勘查同址是否有兩家商號在營業，或傳喚巫張富美、 賴壽山 調查，或內部自行調查每月送娛樂稅單之 李東和 ，其處分之事實基礎至為薄弱云云。惟查本件除再審原告於臺中市警察局第一分局繼中派出所之筆錄中供承無訛外，復參酌再審原告確仍在該址營業之事實，而據以認定其在未為營業登記、娛樂稅業特許登記及代徵報繳娛樂稅手續前之違章行為，核與僅憑再審原告之自白為唯一證據之情形尚屬有間。次查歡樂城飲料店雖於八十年七月一日起為營業登記，負責人並登記為巫張富美，惟再審原告於臺中市警察局第一分局繼中派出所之筆錄中已供承自七十六年即在同址經營歡樂城卡拉０Κ，嗣於向再審被告申請復查時，復於復查申請書中自書「納稅人甲○○於民國八十年七月間接手歡樂城飲食店，並向貴處申請設籍課稅，故八十年七月期前之納稅人應仍為原負責人巫張富美。」云云，雖僅承認自八十年七月間始向巫張富美接手該店，惟再審原告已自陳巫張富美於八十年七月一日起登記商號為歡樂城飲料店，已如前述，則依其在申請復查時所稱自八十年七月間向巫張富美接手該店，雖已隱瞞之前已在該址營業之事實，但顯見八十年七月間確由再審原告經營該店無訛，僅於營業登記時，登記巫張富美為負責人而已，益見其在繼中派出所所供自七十六年間已在該址營業無訛，自無再審原告所稱「由後手之巫張富美申請登記再頂讓與再審原告」之違反論理法則之情形。又賴壽山於七十八年六月九日亦在同址申請設立「亞運休閒中心」，迄未辦理變更或註銷登記，為再審原告所不爭，而再審原告自七十六年間即在同址經營違章之歡樂城卡拉０Κ，並自八十年七月一日起為商號登記，已如前述，則既同址同時有兩商號之登記，顯見該址確能為該兩商號之經營，再審原告稱應傳訊巫張富美、賴壽山，訊問李東和，及請繼中派出所勘查等俱無必要。關於補徵娛樂稅及違反娛樂稅法科處罰鍰部分：本件再審原告未依規定於事前辦妥娛樂業特許登記及代徵報繳娛樂稅手續，即擅自於前述時地開設「歡樂城卡拉ＯＫ」，經營卡拉ＯＫ業務，每日營業額為五、○○○元，營業額計三、九五五、○○○元，已如前述，再審被告除據以核定補徵娛樂稅三五○、○○○元及附加教育捐一○五、○○○元外，並按應納娛樂稅額處以七倍罰鍰計二、四五○、○○○元（其中七十六年八月至七十九年三月已逾核課期間，不予補稅），揆諸娛樂稅法第二條第一項第六款、第三條、第五條第六款、第七條、第十二條、第十四條第一項規定及財政部八十五年四月二十六日台財稅第000000000號函釋，自無不合。一再訴願決定遞予維持，俱無不合。再審原告起訴意旨，仍執前詞資為指摘，聲明撤銷，非有理由等，而駁回前訴訟程序再審原告之訴，核無所適用法規與應適用之現行法規相違背，或與解釋判例相牴觸情形。再審原告再審意旨謂：再審被告所憑以處分之談話筆錄內容與事實不符，實係於八十一年一月開始營業，且其固自認八十六年六月開始營業，惟未自承天天營業，再審被告認定天天營業，連除夕等均未休息，純屬推測，與社會常情不合。再審原告係自白每月營業額十五萬元，自七十九年四月一日至八十年六月三十日止，共十五個月，營業額僅二百二十五萬元，非原判決所載二百二十八萬元，另自七十九年四月一日至八十一年五月三十一日止，共二十六個月，營業額僅二百九十萬元，非原判決所載三百九十五萬五千元，原判決認定事實顯有錯誤。提供卡拉ＯＫ，應屬娛樂稅法第五條第三款之非職業性歌唱，最高不得超過百分之五，而非同條第六款之其他提供娛樂設施供人娛樂，最高不得超過百分之五十者，原判決依該條第六款核課，適用法規顯有錯誤云云。係就原判決上開事實認定及法律見解有爭執，揆諸首揭說明，自不得執為行政訴訟法第二百七十三條第一款第一款之再審理由。另再審原告主張，其於前訴訟程序即已抗辯，可派員警前往實地勘查，或傳喚巫張富美、賴壽山、訊問李東和，原判決未為調查，有重要證物漏未斟酌之再審理由云云，其所指訊問人證，非行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款所稱證物，且再審原告上開調查之請求，原判決業敘明無必要，顯已斟酌而不採，自不合行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款要件。本件再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為顯無再審理由，依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十六日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官高啟燦法官黃合文法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官邱彰德中華民國九十二年九月二十九日