裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上字第124號民事判決
裁判日期：民國89年08月08日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上字第一二四號Ｅ
上訴人甲○○訴訟代理人黃慕容律師被上訴人乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十九年二月一日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第二○三四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付部分及訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）本件係上訴人以自己名義代被上訴人向訴外人 李素貞 借貸新台幣（下同）三百萬元，李素貞於民國八十五年九月三十日向金主借得三百萬元交予上訴人，並陪同上訴人於同日下午先將其中二百萬元存入上訴人在大眾商業銀行之帳戶（帳號：000000000000），同日晚間七時許，上訴人復將其餘一百萬元現金在台南市○○路翰林茶坊交予被上訴人。嗣上訴人為方便被上訴人取用週轉，復於八十五年十月一日由大眾商業銀行提出轉存入上訴人在台灣省合作金庫所開設之帳戶（帳號：0000000000000），且自八十五年十月一日至八十五年十一月二十二日間陸續依被上訴人之要求，先後自合作金庫之帳戶提領現金九次總計金額為一百九十九萬五千元交付予被上訴人，僅剩零頭五千元尚存於合作金庫之帳戶。
（二）被上訴人於原審主張：「被告即上訴人於八十五年九月間以亟需週轉為藉口，向原告借款三百萬元。」李素貞於原審亦到庭證稱：「因急用先調借給甲○○的三百萬元是我當日交給他的，他當日要軋大眾銀行台南分行的支票，金額不祥．．」，均非事實。蓋八十五、六年間，上訴人開設會計師事務所，業務推展順利，並無投資其他行業，亦無炒作股票、軋票或退票紀錄，債信良好，何來「亟需週轉」或「急用、軋票」可言？
（三）八十五年八、九月間兩造係男女朋友關係，且上訴人與原配偶婚姻關係尚未消滅，被上訴人居然未經上訴人開立之借據，提供擔保，約定清償期限即冒然貸得三百萬元借予上訴人，孰人能信？又李素貞若非知系爭三百萬元實係被上訴人所要借用，何以未將該紙本票交還上訴人而逕交被上訴人，亦與常情有違。
（四）原判決理由稱：「本件原告即被上訴人起訴被告即上訴人向原告借款三百萬元，依票款返還請求權請求被告給付三百萬元及利息；嗣於八十八年十月十八日言詞辯論時將訴訟標的變更為消費借貸款返還請求權。」惟認「其性質為履行承擔契約」，「從而，原告依消費借貸契約返還請求權請求被告返還三百萬元及自八十五年九月三十日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息為無理由，應予駁回。」惟被上訴人對此敗訴部分並未上訴。
（五）原判決理由又稱：「原告又於八十八年十二月二十一日言詞辯論時追加侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的。」並陳稱「被告向原告請求以原告所有之土地向銀行借款，並同意負擔借款之清償，然一百八十期之分期清償，僅清償其中五期即避不見面，原告為避免其所有之土地遭拍賣，只好從八十六年四月八日起，每月按期清償本息至今．．被告於借款之初，顯有詐欺取財之意圖．．」姑不論上訴人是否於八十五年九月間借款之初，顯有詐欺取財之意圖，惟民法第一百九十七條第一項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」本件不論係從被上訴人自八十六年四月八日起每月自行按期清償本息起算，或自上訴人於八十六年十一月二十五日以第三二九號存證信函否認向被上訴人借款或詐騙起算，其至八十八年十二月二十一日被上訴人追加侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的時，均已逾二年間不行使而罹於時效消滅，其於八十八年十二月二十一日言詞辯論時追加侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的，自屬於法無據。
（六）本件被上訴人既已於八十七年十月二十三日聲請本票裁定強制執行，並經原審八十七年度票字第五五○四號民事裁定准予強制執行在案，雖屬非訟事件，惟被上訴人既已取得強制執行名義，其復於八十八年九月十四日依票據法律關係請求上訴人給付票款，顯然欠缺權利保護之訴訟經濟原則。
（七）本件刑事部分尚在臺灣台南地方法院八十八年度易字第二四五○號審理中，若非內情不單純，難以定奪，原審刑事庭焉有未下判之理？為防認定歧異，請准兩造合意停止訴訟。上訴人雖因基於感情因素，曾代被上訴人清償土銀貸款第一期至第五期之本金及利息，唯自第六期起，因兩造感情已經破裂，上訴人即中止代被上訴人清償，亦由被上訴人自行清償實乃天經地義之事，被上訴人何來損失可言？
三、證據：提出大眾商業銀行帳戶存摺、台灣省合作金庫存摺、三百萬元本票、台南地檢署八十八年二月六日函、土地銀行東台南分行八十八年三月十二日函暨附件等均影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人說她老公做生意缺錢，因上訴人常與被上訴人聊天，也與被上訴人父母很熟，錢不是被上訴人親自交給上訴人的，但是土地去銀行貸款，因土地是被上訴人的，被上訴人才去銀行一起辦理的，錢先後交一百萬元、二百萬元給上訴人。上訴人是會計師，被上訴人還是很久之後才知道的，被上訴人把一些帳簿資料都放上訴人那邊，事後上訴人只交一期、二期，之後都沒有繳本息，到銀行通知被上訴人才知道。要繳給銀行的利息，上訴人說她要繳，卻沒有依約去履行，三期以後的都是被上訴人繳的。錢是上訴人自己要用，不是李素貞要借的。被上訴人這邊有資金流程資料可以查看看，到底是誰去繳款的；當中也有從被上訴人這裡拿走二百萬元的資料。
（二）上訴人起先用被上訴人土地拿去向代書設定權利，並向代書拿走錢，貸款下來錢直接入代書的帳戶去，上訴人第一到二、三次有繳利息，之後就丟下不管，銀行先口頭通知被上訴人，之後發通知，被上訴人趕快借錢來繳利息，不然就被查封拍賣。
（三）被上訴人提出土地供辦理借款有資料在案，而上訴人是會計師怎會拿錢給人沒有收據？至於時效消滅問題，上訴人錢拿走，被上訴人卻在負擔清償責任。被上訴人發覺被詐欺現象，應該在八十五年上訴人繳納六個月之後沒有繼續繳納分期款，銀行要來查封被上訴人才知道，應該在八十六年的八月份被上訴人才發現，並沒有時效消滅。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，另補提土地銀行存款存摺、服務證明書、出勤紀錄表、合作金庫存摺及大眾商業銀行支票存款對帳簿等影本各一紙郵局存證信函影五件等為證。
丙、本院依職權向臺灣臺南地方法院調取八十七年度票字第五五○四號本票裁定強制執行卷壹宗。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十五年九月間以亟需週轉為藉口，向伊借款三百萬元，伊乃以所有坐落台南縣○○鄉○○○段五六之一地號土地，為台灣土地銀行設定最高限額三百六十萬元之抵押權，而向該銀行借得三百萬元交付上訴人，並約定由上訴人按期清償。嗣上訴人僅償還本息五期即置之不理，經再三催討無著始知受騙。因本於侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人給付伊三百萬元，及自八十八年十月七日起至清償日止，按年息百分之六計算利息之判決（被上訴人超過上開部分之請求，及本於消費借貸款返還請求權部分，業經原審判決駁回，未據其聲明不服，此部分不在本審審判範圍，合先敘明）。
二、上訴人則以：伊以自己名義代被上訴人向訴外人李素貞借貸三百萬元，李素貞於八十五年九月三十日向金主借得三百萬元交予伊，並陪同伊於同日下午先將其中二百萬元存入伊在大眾商業銀行之帳戶，同日晚間七時許，伊復將其餘一百萬元現金交予被上訴人。 嗣伊 為方便被上訴人取用週轉，復於八十五年十月一日由大眾商業銀行提出轉存入伊在台灣省合作金庫所開設之帳戶，且自八十五年十月一日至八十五年十一月二十二日間陸續依被上訴人之要求，先後自合作金庫之帳戶提領現金九次總計金額為一百九十九萬五千元交付予被上訴人，僅剩零頭五千元尚存於合作金庫之帳戶。伊開設會計師事務所，業務推展順利，並無投資其他行業，亦無炒作股票、軋票或退票紀錄，債信良好，何來「亟需週轉」或「急用、軋票」可言？八十五年八、九月間兩造係男女朋友關係，且伊與原配偶婚姻關係尚未消滅，被上訴人居然未經伊開立之借據，提供擔保，約定清償期限即冒然貸得三百萬元借予伊，孰人能信？又訴外人李素貞若非知系爭三百萬元實係被上訴人所要借用，何以未將該紙本票交還伊而逕交被上訴人，亦與常情有違。本件不論係從被上訴人自八十六年四月八日起每月自行按期清償本息起算，或自伊於八十六年十一月二十五日以第三二九號存證信函否認向被上訴人借款或詐騙起算，其至八十八年十二月二十一日被上訴人追加侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的時，均已逾二年間不行使而罹於時效消滅。又本件被上訴人既已於八十七年十月二十三日聲請本票裁定強制執行，並經原審八十七年度票字第五五○四號民事裁定准予強制執行在案，本件顯然欠缺權利保護之訴訟經濟原則等語，資為抗辯。
三、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。民法第一百九十七條第一項定有明文。被上訴人主張上訴人對其施用詐術，使其陷於錯誤，而交付財物，構成侵權行為，上訴人應負損害賠償責任等語，並於原審八十八年十二月二十一日言詞辯論期日追加侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的（參看原審訴卷三四頁反面言詞辯論筆錄）。上訴人則抗辯其未對被上訴人施用詐術，不構成侵權行為云云，兩造各執一詞。惟縱令被上訴人主張上訴人對其施用詐術，使其陷於錯誤，而交付財物，構成侵權行為屬實；然上訴人所抗辯：不論係從被上訴人自八十六年四月八日起每月自行按期清償本息起算，或自上訴人於八十六年十一月二十五日以第三二九號存證信函否認向被上訴人借款或詐騙起算，其至八十八年十二月二十一日被上訴人追加侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的時，顯已逾二年時效期間等語。查被上訴人於原審自認上訴人承諾負責償還本息，惟上訴人僅清償第一期至第五期利息，等到銀行通知我時，我才知道她未去付款（原審訴卷十四、十六頁），而依被上訴人提出之銀行帳卡記載系爭貸款係於八十五年十月八日貸得，先後於八十五年十一月十一日、同年十二月二十七日、八十六年四月二日繳納五期款項，是被上訴人係於八十六年五月二十三日起陸續分期繳納系爭貸款本息，應已知悉上訴人拒絕繳納本息情事，各有消費借貸契約、銀行帳卡及存證信函可資憑按（原審卷八頁及本院卷），即被上訴人亦自認：我們發覺被詐欺現象，應該在八十五年上訴人繳納六個月之後沒有繼續繳納分期款，銀行要來查封，我們才知道，應該在八十六年的八月份我們才發現等情（本院言詞辯論筆錄），甚而被上訴人於八十六年十月十三日亦以關廟郵局存證信函第九五號催告上訴人稱：緣台端於八十五年十月八日向本人借用不動產向台灣銀行東台南分行貸款三百元，每月八日為土銀付息日，如今事隔一年違約五個月至今七個月未繳銀行利息，已由本人向土銀付清所欠利息，迭經催討亦無效果，如今尚未見杜小姐出面解決，實為不誠意之詐騙行為；再上訴人於八十六年十一月二十五日亦以台南北小北郵局存證信函第三二九號通知被上訴人，除否認被上訴人所主張之借貸繳息、詐騙外，並稱若本人有向您借此款項，應會立據或本票，請不要再亂寫等語（本院卷），均足令被上訴人知悉上訴人有詐欺情事。而被上訴人於八十八年九月二十三日起訴時係依票據法律關係請求，至同年十月十八日變更為借款之法律關係請求，至八十八年十二月二十一日始追加以侵權行為損害賠償請求權（原審南簡卷四、十三頁、訴卷三四頁反面），則其追加以侵權行為之法律關係請求部分，距其知悉被詐欺起算已逾二年之時效期間，洵堪認定，而上訴人復為時效之抗辯，並拒絕給付，被上訴人自不得依侵權行為之法律關係請求上訴人賠償損害，上訴人此項抗辯，要屬有據。
四、綜右所述，被上訴人侵權行為損害賠償請求權，既因時效而消滅，上訴人又為時效之抗辯。從而，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付其三百萬元及自八十八年十月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（本審審判範圍），即非正當，不予准許。原審未及審酌上訴人為時效抗辯，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院將原判決此部分予以廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴。至被上訴人依消費借貸之法律關係，訴請給付部分，業據原審法院判決駁回（參看原判決理由欄二㈡第五行），未據被上訴人聲明不服或提起附帶上訴，而其得否依其他法律關係請求上訴人給付本件款項，係屬另一問題，均非本件所得審究。本件事證既臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與本判決之結果已不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年八月八日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官丁振昌~B3法官高明發右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年八月十八日~B法院書記官陳昆陽