裁判字號：最高法院86年台覆字第106號刑事判決
裁判日期：民國86年07月18日
裁判案由：煙毒等罪
最高法院刑事判決八十六年度台覆字第一○六號
上訴人 林昌憲 被告 王錦龍 上訴人 劉子宇 選任辯護人 湯阿根 律師上訴人即被告 伍啟峯 右二人共同選任辯護人 劉新安 律師上訴人即被告 徐炳豐 右上訴人等因煙毒等罪案件，林昌.於非法販賣化學合成麻醉藥品部分，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年二月二十五日第二審更審判決（八十五年度上重更㈠字第三六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第三九一五、四二七一、五二三五、五六九四、六七
四一、六四九○、六四九一、六四九三、六六四六、七三三一號，少連偵字第一四四號），提起上訴；林昌憲、王錦龍、伍啟峯、 劉志雄 、 洪瑞足 、徐炳豐煙毒部分，經上開分院同一終審更審判決後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決關於林昌憲、王錦龍販賣毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審；伍啟峯、劉志雄、洪瑞足、徐炳豐販賣毒品部分均核准。
其他上訴駁回。
理由
甲、發回更審部分（林昌憲、王錦龍販賣毒品部分）：本件原判決認定被告林昌憲基於販賣毒品海洛因之概括犯意，自民國八十三年八月中旬起至同年十月十一日下午六時許，連續在屏東縣等地，每次以新台幣（下同）一千元至一萬元不等之價格，販賣海洛因予不詳姓名綽號「 小吉 仔」、「 泰吉 」、「 小麗 」、「魷魚」及 許陽居 等人；復與被告王錦龍基於犯意聯絡，以每包五千元之價格，連續販賣海洛因予不詳姓名綽號「文仔」、「 正仔 」之男子。嗣於八十三年十月十三日凌晨一時許，為警查獲等情。因而撤銷初審關於林昌憲、王錦龍販賣毒品部分之判決，改判論處林昌憲、王錦龍共同連續販賣毒品之罪刑（林昌憲為累犯），固非無見。
惟查：㈠按科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定林昌憲、王錦龍上開販賣毒品之價格，係每包一千元至一萬元不等，並採用彼等二人所述及證人簡 劉麗菁 、許陽居之證述，為認定此事實之證據。但林昌憲僅供稱：伊販賣海洛因予上開綽號「 小吉仔 」等人之價格，每包一千元至二千元不等等語（見偵字第六四九一號卷第十六頁）。王錦龍供稱：賣予綽號「正仔」、「文仔」海洛因之價格，每包五千元等語（見偵字第六四九○號所附警訊卷第二頁）。證人 簡劉麗菁 證稱：林昌憲販賣海洛因予綽號「小吉仔」等人之價格，每包三千元、五千元不等等語（見偵字第六四九一號卷第二七頁反面、四五頁）。證人許陽居亦證稱：向林昌憲購買海洛因，每包二千、三千、五千元不等云云（見偵字第四二七一號卷第八頁反面、該偵查案件警訊卷第二頁）。彼等所稱如果不虛，則林昌憲、王錦龍上開販賣海洛因之價格，僅為一千元至五千元不等而已，並無每包至一萬元之情形。原判決認定林昌憲、王錦龍上開販賣海洛因之價格，為每包一千元至一萬元不等云云，與其所採用之證據，顯有不相適合之違法。究竟彼等上開販賣海洛因之價格如何﹖與認定上開犯罪事實至有關係，原審未詳予調查，明白審認，遽行判決，尚屬違誤。㈡王錦龍於警訊中供稱：伊與林昌憲販賣海洛因之價格為每包五千元，亦販賣予綽號「小麗」之女子多次等語（見屏東縣警察局枋寮分局第一○六八號卷第二頁）。所稱如果無訛，則林昌憲、王錦龍亦有共同販賣海洛因予綽號「小麗」之女子多次之情事，原審未詳予調查審認，亦屬不當。原判決此部分之認定事實尚有不當，仍應將此部分撤銷，發回原審法院更審。至原審認為林昌憲販賣毒品無罪部分，與發回部分審判不可分，一併發回。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。其應依此項特別程序辦理者，被告之聲明上訴，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故林昌憲、王錦龍對此部分之上訴，不另從程序上予以駁回，附予敍明。
乙、核准部分（伍啟峯、劉志雄、洪瑞足、徐炳豐販賣毒品部分）：原判決認定被告伍啟峯基於販賣海洛因牟利之概括犯意，於八十三年九月十五日下午七時許，在高雄市○○區○○路某巷內，將其向不詳姓名之人購入之海洛因中分裝之四小包（驗餘淨重一一點四四公克），以二萬元之價格，售與 呂金水 施用。嗣於同年月十九日下午五時許，為警查獲，並扣得伍啟峯販賣毒品所得二萬元中花費所剩之一萬八千元。又於同年十月一日下午四時許，在台北市大安區某麥當勞速食店前，以十六萬元之價格，向不詳姓名綽號「 小李 」之男子購入重一百十公克許之海洛因，擬供分裝出售。嗣於同年月十二日下午四時三十分許，為警在台北市○○○路○段○○○○○號德泰飯店六一○號房間查獲，並扣得該包海洛因。另其於同年月十三日十二時三十分許，在高雄市○○區○○路○○號二樓租住處，為警查扣另一包海洛因（與上開查扣之一包海洛因，驗餘共計重二百十五點一公克）及供販賣海洛因所用之電子秤一個、空夾鏈袋五包等情。係以伍啟峯坦承上開販賣海洛因予呂金水之犯行，核與證人呂金水之證述相符，復有上開四包海洛因及伍啟峯販賣毒品所得花費所餘之一萬八千元扣案可稽。該四小包粉末，經法務部調查局檢驗結果，確為海洛因，有該局八十三年十月二十六日陸字第八三一一六○五二號檢驗通知書可按。另伍啟峯於調查中坦承上開以十六萬元價格，向不詳姓名綽號「小李」之男子購入一包海洛因之犯行，且有該包海洛因扣案可稽。又上開八十三年十月十三日，在其租住處查扣海洛因一包，並扣得分裝海洛因所用之電子秤一個及空夾鏈袋五包，足見伍啟峯販入海洛因係擬分裝出售牟利。再上開查扣兩包粉末，經上開調查局檢驗結果，確為海洛因，有該局編號000000000號檢驗通知書可按，為其所憑之證據及認定之理由。而以證人呂金水嗣後所稱：未向伍啟峯購買毒品云云，與事實不合。又從上所述，足認伍啟峯確有此部分犯行，且其未能供明綽號「小李」者之詳細資料，以供查證，則其所辯：上開查扣之海洛因二包，係綽號「小李」者託伊保管的，非伊所販入等語，係卸責之詞，不足採信，分別於理由內予以指駁及說明。復說明伍啟峯此部分所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其先後多次犯行，時間緊接，均犯同一罪名，復係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論。又其上開八十三年九月十五日販賣部分，雖未為起訴事實敍及，但與起訴部分有裁判上一罪關係，應一併論列。因而撤銷初審關於此部分判決，適用上開法條與肅清煙毒條例第十二條前段、第十三條第一項及刑法第三十七條第二項規定，改判論伍啟峯以連續販賣毒品罪，並審酌伍啟峯犯罪動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身。扣案之上開兩包海洛因為毒品，依法宣告沒收銷燬之。另扣案之一萬八千元，係伍啟峯販賣毒品所得；電子秤一個及空夾鏈袋五包，係供販賣毒品所用之物，均併宣告沒收。至其其餘販賣所得，業經花費不存在，故不予宣告沒收。又公訴意旨另指稱：伍啟峯於八十三年九月十三日及同年月十六日，在高雄市等處，販賣海洛因二次予呂金水云云，經審理結果，不能證明此部分之犯罪，惟因與上開論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為此部分無罪之諭知。經核原判決此部分之認定事實及適用法律均無違誤，應予核准。
原判決認定被告劉志雄曾犯麻醉藥品管理條例罪，經法院判處有期徒刑六月確定，並於八十三年二月二十四日執行完畢。仍不知悔改，復與被告洪瑞足基於販賣毒品海洛因之概括犯意聯絡，自八十三年八月中旬某日起至同年九月底某日止，先後在高雄市○○路丹儷汽車旅館內等地，以五千元至十萬元不等價格，販賣海洛因予林昌憲多次。劉志雄又承上開犯意，於八十三年十月七日下午，與其已離婚但仍同居之前妻 許文花 （已判決確定）基於販賣毒品之犯意聯絡，由劉志雄囑許文花，在高雄市○鎮區○○路與 瑞隆 路口「阿蓮鵝肉城」，收受 高錦地 （另案審理）購買海洛因二塊（重約七百公克）之價款一百零五萬元，再由劉志雄向 謝耀宗 （另案審理）取得先前以八十五萬元價格購得之海洛因二塊，並將上開收取之一百零五萬元中之八十五萬元交付謝耀宗。然後將之帶至上開鵝肉城附近之小公園交予高錦地，而得到二十萬元，經警查獲等情。係以上開事實，業據證人林昌憲於警訊、調查及檢察官偵查中，高錦地於調查及偵審中證述明確，即劉志雄亦坦承上開與許文花販賣海洛因予高錦地之犯行。另證人簡劉麗菁於審理中亦證稱：林昌憲之海洛因，係向劉志雄、洪瑞足購買的等語，復有劉志雄、許文花與高錦地聯絡買賣海洛因之電話錄音帶及通訊監察作業摘要表在卷可稽，為其所憑之證述及認定之理由。而以從上所述，已足認劉志雄、洪瑞足販賣海洛因予林昌憲之犯行，劉志雄、洪瑞足辯稱：未賣海洛因予林昌憲云云，係飾卸之詞，不足採信。另證人林昌憲、簡劉麗菁嗣後所稱：劉志雄、洪瑞足未賣海洛因等語，與事實不合。又證人簡劉麗菁所述劉志雄、洪瑞足販賣海洛因予林昌憲之時間，與林昌憲所述雖稍有出入，自應以購買之人林昌憲所述為可採。分別於理由內予以指駁及說明。復說明劉志雄、洪瑞足販賣海洛因所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之罪，劉志雄與洪瑞足就販賣海洛因予林昌憲部分，與許文花就販賣海洛因予高錦地部分，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。先後多次販賣海洛因，時間密接，均犯同一罪名，復以概括犯意反覆為之，為連續犯，以一罪論。劉志雄上開販賣海洛因予林昌憲部分雖未據起訴，但與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應一併論列。另劉志雄曾犯麻醉藥品管理條例罪，經法院判處有期徒刑六月確定，並於八十三年二月二十四日執行完畢，有其刑案資料查註紀錄表可按。其於刑之執行完畢後，五年以內再犯本件之罪，為累犯，惟因所犯販賣毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。因而撤銷初審關於劉志雄、洪瑞足販賣毒品部分之判決，適用上開法條與肅清煙毒條例第十三條第一項及刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第二項規定，改判論以共同連續販賣毒品罪，劉志雄為累犯；並審酌劉志雄、洪瑞足素行、犯罪動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，均量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權。另二十萬元，係劉志雄販賣毒品所得，依法宣告沒收。其餘販賣毒品所得，均已花費不存在，故不予宣告沒收。又以公訴意旨另指稱：劉志雄、洪瑞足夥同 詹長榮 、徐炳豐、伍啟峯等人，自八十三年初起至同年七月間止，多次販賣海洛因予林昌憲、 陳世彬 等人，及劉志雄販賣海洛因予不詳姓名綽號「 旺仔 」之人，涉犯肅清煙毒條例第五條第一項罪嫌云云。經審理結果，不能證明此部分犯罪，惟因與上開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為此部分無罪之諭知。經核原判決此部分之認定事實及適用法律均無違誤，應予核准。
原判決認定被告徐炳豐曾犯妨害公務、妨害秩序等罪，經法院判處罪刑並定應執行刑為有期徒刑八月確定，並於八十二年八月三十一日執行完畢。仍不知悔改，復基於販賣海洛因牟利之概括犯意，於八十三年八月間某日，向不詳姓名者販入海洛因六十五萬元後，予以分裝，再自八十三年八月間某日起至同年九月三十日左右止，在屏東縣等地，連續販賣海洛因予不詳姓名綽號「 文哥 」、「眼鏡仔」之男子及林昌憲等情。係以上開事實，業據證人即徐炳豐之妻 李秋美 及同案被告林昌憲於調查中證述明確，復有記載上開販賣情形之帳冊二本扣案可稽，為其所憑之證據及認定之理由。而以證人李秋美即徐炳豐之妻，應無構陷徐炳豐之可能，其證述復與帳冊所載情形相符，應係事實。徐炳豐所辯：伊與李秋美感情不好，李秋美上開證述不實，伊無販賣海洛因云云，乃卸責之詞，不足採信。李秋美事後所稱：帳冊所載，係買六十五萬元毒品供自己施用等語，係廻護徐炳豐之詞，不足為徐炳豐有利認定之依據。分別於理由內予以指駁說明。復說明徐炳豐上開所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，先後販賣犯行，時間緊接，均犯同一罪名，復以概括犯意反覆為之，為連續犯，以一罪論，因所犯法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。又徐炳豐曾犯妨害秩序、妨害公務等罪，經法院判處罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑八月確定，並於八十二年八月三十一日執行完畢，有其刑案資料查註紀錄表可按。於刑之執行完畢後五年以內再犯本件之罪，為累犯，依法亦不得加重其刑。因而撤銷初審關於此部分之判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項及刑法第五十六條、第四十七條、第三十七條第二項規定，改判論徐炳豐以連續毒品罪，並審酌其素行，犯罪動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身。徐炳豐販賣毒品所得，業已花費不存在，故不予宣告沒收。又以公訴意旨另指稱：徐炳豐自八十三年年初至同年八月間止，在屏東縣等地，販賣海洛因予綽號「文哥」、「眼鏡仔」者及林昌憲等人，涉犯肅清煙毒條例第五條第一項罪嫌云云。經審理結果，認此部分被訴犯罪不能證明，惟因與上開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為此部分無罪之諭知。經核原判決此部分之認定事實及適用法律均無違誤，應予核准。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。其應依此項特別程序辦理者，被告之聲明上訴，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故伍啟峯、劉志雄、洪瑞足及徐炳豐對販賣毒品部分之上訴，不另從程序上予以駁回，附予敍明。
丙、駁回部分（伍啟峯、林昌憲、劉志雄、洪瑞足、徐炳豐、劉子宇非法販賣化學合成麻醉藥品部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人劉志雄、洪瑞足共同基於販賣化學合成麻醉藥品安非他命牟利之概括犯意，自八十三年十月間（原判決誤載為七月間）某日起，在高雄市風車及丹儷汽車旅館內，販賣安非他命予林昌憲多次。上訴人徐炳豐基於販賣安非他命牟利之犯意，自八十三年八月中旬某日起，在其屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，連續販賣安非他命予綽號「 耀文 」、「 耀雲 」等不詳姓名之人。又於同年月二十二日下午五時許，在其住處，以三萬二千元之價格販賣安非他命三十七點五公克予林昌憲。又劉志雄、洪瑞足、徐炳豐與 邱建成 （已判決確定）、伍啟峯、林昌憲共同基於非法販賣安非他命之犯意聯絡，先由劉志雄於八十三年九月底，至香港與 張聖光 （已判決確定）及上訴人劉子宇談妥交易事宜，隨即返台，共同集資三百六十萬元，欲購安非他命運至高雄等地販賣牟利。張聖光、劉子宇乃於八十三年十月八日上午，將談妥交易之安非他命計二十七點三公斤，藏置於十九箱成衣中之二箱，由香港私運至桃園中正機楊，原欲於同年月九日交貨，因適逢假日，而擬延至十一日始交貨。惟又因該十九箱成衣壓於貨櫃底倉，雙方乃約定於同年月十二日交貨。當日下午七、八時許，劉志雄、洪瑞足、伍啟峯、林昌憲、邱建成等人即至台北市○○○路○○○號七樓洪瑞足住處商討交貨事宜，徐炳豐亦趕至該處。於確定該日可提貨後，劉志雄、林昌憲乃先投宿台北市德泰飯店八○六號房，並另開六一○號房供交貨之用，另通知洪瑞足携帶購買安非他命之三百六十萬元，由伍啟峯駕駛ＷＯ－一八二八號汽車陪同至上開飯店，其餘之人則留上開洪瑞足住處。嗣於該日下午四時三十分許，雙方進行交易時，為檢察官率同調查及警察人員當場查獲，致未交易得逞，並扣得上開三百六十萬元及安非他命二十七點三公斤等情。因而撤銷第一審關於林昌憲、劉志雄、洪瑞足、徐炳豐此部分及劉子宇部分之判決，改判論處林昌憲共同非法販賣化學合成麻醉藥品，未遂（為累犯）；劉志雄、洪瑞足、徐炳豐共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品（劉志雄、徐炳豐為累犯）；劉子宇共同非法販賣化學合成麻醉藥品，未遂各罪刑。及維持第一審論處伍啟峯共同非法販賣化學合成麻醉藥品，未遂部分之判決，駁回伍啟峯此部分在第二審之上訴。又以公訴意旨另指稱：林昌憲自八十三年四月間至同年十月十日止，亦有販賣安非他命。劉志雄、洪瑞足與徐炳豐等人，自八十三年初至同年七月間止，共同多次販賣安非他命予林昌憲、陳世彬等人；洪瑞足與林昌憲自八十三年四月間至同年十月十日止，多次販賣安非他命予綽號「小吉」等人；徐炳豐自八十三年初至同年八月間止，多次販賣安非他命予綽號「文哥」、「眼鏡仔」者及林昌憲等人，均涉犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。經審理結果，認彼等此部分之犯罪不能證明，惟因與上開論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為此部分無罪之諭知。業已敍明上開劉志雄、洪瑞足非法販賣安非他命予林昌憲多次之犯行，業據證人林昌憲、簡劉麗菁證述明確。徐炳豐連續販賣安非他命予綽號「耀文」、「耀雲」之人及林昌憲之犯行，業據證人林昌憲、簡劉麗菁及李秋美證述明確，復有記載販賣情形之帳冊二本扣案可稽，為其所憑之證據及認定之理由。而以從上所述，已足認劉志雄、洪瑞足及徐炳豐此部分犯行，彼等否認犯行，委無可採。證人林昌憲、簡劉麗菁及李秋美事後附和廻護劉志雄等人之詞，與事實不合，不足為劉志雄等人有利認定之依據，分別於理由內予以指駁及說明。又上開林昌憲、劉志雄、洪瑞足、徐炳豐、伍啟峯等人共同集資向張聖光、劉子宇交易安非他命未遂之事實，業據林昌憲、劉志雄、洪瑞足、張聖光分別於調查中供述明確，核與證人簡劉麗菁之證述情節相符，復有購買安非他命之款項三百六十萬元及經法務部調查局檢驗結果（有該局八十三年十二月二十三日陸字第八三一三三二七○號檢驗通知書可按），確為安非他命之晶體二十七點三公斤扣案可稽，為其所憑之證據及認定之理由。而以從上所述，已足認上訴人等此部分犯行，彼等否認該犯行，均係飾卸之詞，不足採信。證人簡劉麗菁事後廻護上訴人等之詞，亦與事實不符，不足為上訴人等有利認定之依據。另林昌憲與洪瑞足、簡劉麗菁均不能證明彼等於調查中有受刑求，致為與事實不合之供述或證述，且於調查中林昌憲與洪瑞足、簡劉麗菁並未被刑求，復據法務部調查局屏東縣調查站以屏緝字第○八七七號函敍明確。彼等所稱：於調查中被刑求云云，並非有據，分別於理由內予以指駁及說明。上訴人林昌憲上訴意旨略稱：原判決係以證人簡劉麗菁之證述為認定上訴人上開犯行之證據。但簡劉麗菁之所述，係出於其個人臆測，並無證據能力。況扣案之三百六十萬元，並非伊等出資購買安非他命之款項，原審遽論上訴人罪刑，尚有不合等語，乃就事實為爭執，及對原判決取捨證據之職權適法行使任意指摘，顯與上開規定得據為合法第三審上訴理由之要件不相適合。另上訴人伍啟峯上訴意旨略稱：㈠原判決認扣案之三十萬元，係上訴人欲出資購買安非他命之款項，與第一審判決認定不同。且該三十萬元苟係上訴人供犯罪所用之物，何以未予一併宣告沒收﹖原判決未加以說明，尚屬違誤。㈡原判決係以證人簡劉麗菁之證述，為認定上訴人此部分犯行之證據，但簡劉麗菁係林昌憲之女友，其證述對上訴人部分是否可採﹖顯有疑問。且簡劉麗菁並未合夥出資購買安非他命，焉知何人出資﹖原判決未詳予細查，遽採其證述認定上訴人犯行，亦有可議等語。經查，伍啟峯所有另於車內之三十萬元，係非供犯罪所用之物，業據第一審判決敍明，則該三十萬元尚難認上訴人供上開出資購買安非他命之款項，原審未對之宣告沒收，尚無不合。伍啟峯上訴意旨所指，亦係事實爭執，或專憑己見對原判決取捨證據之職權適法行使任意指摘，仍非合法之第三審上訴理由。上訴人劉志雄、洪瑞足上訴理由略稱：㈠原判決謂上訴人等販賣安非他命予林昌憲，係在八十三年七月間某日起，但究為七月間何時﹖並未明白審認，尚有不合。㈡原判決係以林昌憲、簡劉麗菁之證述，為認定上訴人等非法販賣安非他命予林昌憲之證據，但林昌憲於調查中係稱：伊係於八十三年十月二日下午一時許，向劉志雄買安非他命等語。簡劉麗菁則稱：林昌憲係於八十三年八月間，向上訴人等買安非他命等語，原判決竟認上訴人等係於八十三年七月間為之，亦有可議。㈢原判決係以證人簡劉麗菁之證述及上訴人洪瑞足於調查中之供述，為認定上訴人等上開共同出資向張聖光、劉子宇購買安非他命之證據。但洪瑞足於調查中之供述，係遭刑求而與事實不合。另簡劉麗菁之證述，係出於臆測，均不具證據能力，原審之採證，顯不合法等語。經查，原判決已敍明林昌憲、簡劉麗菁所述向上訴人購買安非他命之時間雖稍有不符，應以買受之林昌憲所述符合事實，且林昌憲於警訊中已稱：係於八十三年十月間，向劉志雄等購買安非他命等語（見偵字第六四九一號卷第七七頁反面），足見劉志雄、洪瑞足確有該犯行。又原判決已說明洪瑞足、簡劉麗菁於調查中，並未遭刑求。上訴人等上訴意旨所指，乃純為事實爭執，或對原判決已明白論斷之事項，或對原審取捨證據之適法行使任意指摘，均非合法之第三審上訴理由。又上訴人徐炳豐上訴意旨略稱：㈠證人李秋美於調查中之證述及所提之帳冊，均未經合法調查，無證據能力。且李秋美因上訴人另結交女友洪瑞足，而心生怨恨，與上訴人恩盡情絕，原判決謂李秋美係上訴人之配偶，斷無誣陷上訴人云云，顯有可議。㈡證人林昌憲之所述，前後互不一致，顯屬有瑕疵可指。另李秋美所提出之帳冊，不足為上訴人販賣安非他命之證據。且上訴人究於何時向何人買入安非他命﹖綽號「耀文」等人有無其人﹖有無向上訴人購買安非他命﹖原審均未詳予調查審認，尚屬調查未盡。㈢上訴人於八十三年十月十二日係北上與洪瑞足談判感情糾紛，並非共同集資購買安非他命。林昌憲、伍啟峯、劉志雄、洪瑞足及證人簡劉麗菁等人之所述，均不足為上訴人有參與上開共同出資三百六十萬元購買安非他命牟利之犯行，扣案之三百六十萬元亦與上訴人無涉。原判決遽認定上訴人有此犯行，亦屬違法等語。經查，原判決已敍明依共同被告林昌憲、洪瑞足與證人李秋美、簡劉麗菁之證述，及扣案之帳冊、現款三百六十萬元、安非他命二十七點三公斤等證物，已足認徐炳豐此部分犯行，徐炳豐上訴意旨所指，或為事實爭執，或專憑己見對原判決已說明之事項，或對原審取捨證據之職權適法行使任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。又上訴人劉子宇上訴意旨略稱：㈠原判決係以電話錄音內容，為認定上訴人犯罪之證據，但電話錄音嚴重失真，不足確定通話之人為上訴人，原審引為認定犯罪之證據，即有未合。又原判決以同案被告劉志雄、張聖光於調查中之供述，為上訴人不利認定之證據，但該供述並未於審理中提示上訴人踐行調查程序，亦屬違誤。㈡依原判決所認定之事實，上訴人尚未取得二十七點三公斤安非他命，無法從事交易，充其量僅為販賣行為之準備階段，尚未著手於販賣行為，原判決謂上訴人成立販賣安非他命未遂罪，顯有可議。㈢原判決係以共同被告張聖光之供述，為認定上訴人犯罪之主要依據，但張聖光之所述前後不一致而有瑕疵可指。且依張聖光與劉志雄之通話內容，足認扣案之二十七點三公克，為張聖光獨自夾藏於成衣內，則張聖光不利於上訴人所述，顯與事實不符，原判決專憑張聖光有瑕疵之證述，認定上訴人犯行，亦屬違法等語。經查原判決已敍明共同被告張聖光除於調查中供承劉子宇參與上開犯行外，於檢察官偵查中並供述：調查中所述實在等語；且同案被告劉志雄於調查中指稱：係向張聖光、劉子宇買安非他命等語，足見劉子宇確有參與上開犯行。又依劉子宇與劉志雄之電話通訊監察紀錄所載內容，與劉子宇入境台灣之情形及與劉志雄交易安非他命之情形符合，足認該與劉志雄通話之人，為劉子宇無訛，劉子宇所辯：該通話之人非伊，係另有他人云云，不足採信。又原審於審理中已對劉子宇提示張聖光之筆錄進行調查，有筆錄之記載可按（見原審上更㈠卷第一宗第一二八、一三九頁）。劉子宇上訴意旨所指，乃專憑己見對原判決已明白論斷之事項，或對原審取捨證據之職權適法行使任意指摘，或漫言原判決違法，均非合法之第三審上訴理由。本件伍啟峯、劉志雄、洪瑞足、徐炳豐、林昌憲及劉子宇此部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，肅清煙毒條例第十七條第一款、第三款，判決如主文。
中華民國八十六年七月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年七月二十三日
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