裁判字號：臺灣高等法院105年上字第1541號民事判決
裁判日期：民國106年07月26日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院民事判決105年度上字第1541號上訴人 鄭瑞唐 訴訟代理人 林亦書 律師被上訴人 陳郭金梅 訴訟代理人 邱英豪 律師複代理人 廖名祥 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國105年10月21日臺灣桃園地方法院101年度訴字第106號第一審判決提起上訴，本院於106年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。上訴人主張：被上訴人對伊所有坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍12/56，重測前○○○鎮○○○○段營盤腳小段53地號，下稱系爭土地），於民國88年9月10日登記，權利存續期間自88年9月3日起至89年9月2日止，擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣（下同）360萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之抵押債權320萬元不存在等語，為被上訴人所否認，則兩造就系爭抵押權及其所擔保之債權存否即有爭執，且致上訴人在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險上訴人得以對於被上訴人之確認判決除去之，則上訴人提起本件確認之訴部分，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。是以，當事人倘於第二審言詞辯論終結前為上訴聲明之減縮，基於同一法理，亦屬應准許之列。經查，上訴人於本院提起上訴時，原於上訴聲明第二項請求：確認被上訴人就系爭土地所設定之系爭抵押權及其所擔保之360萬元債權不存在等語（見本院卷第8頁）。嗣於本院言詞辯論終結前減縮該項聲明為：確認被上訴人就系爭抵押權及其所擔保之320萬元債權不存在（見本院卷第21頁、第162頁反面）。核屬減縮上訴聲明，揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊不認識被上訴人，且未曾向被上訴人借款，兩造間不僅無消費借貸之合意及交付借款之事實，伊更無簽訂借款證及承諾書，然被上訴人竟持偽造之借款證、承諾書及抵押權設定契約書，就伊所有系爭土地辦理系爭抵押權登記，並於100年間以伊尚欠抵押權債務320萬元屆期未償為由，向原法院聲請拍賣抵押物裁定獲准（原法院100年度司拍字第645號），復經原法院以101年度司執字第14828號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，致伊權利受有損害，爰請求確認系爭抵押權及其所擔保之抵押債權360萬元均不存在，並依民法第767條中段、強制執行法第14條規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，並撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序等語。並於原審聲明：㈠確認被上訴人就系爭抵押權，及其所擔保之360萬元債權不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈡系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人原就全部不服上訴，嗣減縮上訴聲明如前所述，減縮部分非本院審理範圍，不贅）。減縮後上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡前項廢棄部分：⒈確認被上訴人就系爭抵押權及其所擔保之320萬元債權不存在。⒉被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。⒊系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：上訴人偕同其配偶即訴外人 黃淑英 自87年起透過訴外人 黃政達 陸續向伊借款達320萬元，伊已交付全數借款完畢，並經上訴人簽立借款證、承諾書（下稱系爭借款證及承諾書）記載明確，兩造間確有借款合意及交付借款之事實；又系爭抵押權設定所需之土地權狀正本、身分證影本、印鑑章及印鑑證明書等文件均由上訴人親自交付辦理，可見上訴人係同意設定系爭抵押權用以擔保系爭320萬元借款債務無訛。況上訴人向伊借款320萬元（下稱系爭借款）之事實，業據上訴人於原審所自認，而上訴人始終未能證明其自認有何與事實不符之處，伊亦未同意，則上訴人自不得擅為撤銷自認。系爭抵押權所擔保之320萬元借款債權確屬存在，且未經清償，上訴人不得訴請塗銷系爭抵押權登記，亦不得請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：伊從未向被上訴人借款，亦未設定系爭抵押權予被上訴人，系爭抵押權擔保之抵押債權並不存在，被上訴人應將系爭抵押權之登記塗銷，系爭執行事件所為之強制執行程序亦應撤銷云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
茲查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。上訴人所有系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，被上訴人於100年間以上訴人尚欠抵押權債務320萬元屆期未清償為由，向原法院聲請拍賣抵押物，經原法院以100年度司拍字第645號裁定准許後，復經原法院以101年度司執字第00000號強制執行事件（即系爭執行事件）受理在案等情，有土地登記謄本、異動索引、土地登記申請書、登記清冊、抵押權設定契約書、原法院簡易庭100年度司拍字第645號民事裁定、查封登記函等件影本在卷可稽（見原審卷㈠第6頁、第33-40頁；臺灣桃園地方法院檢察署101年度他字第3702號偵查卷宗，下稱他字第3702號卷，卷㈠第114頁反面、第126-136頁、本院卷第170-172頁），堪信為真。惟上訴人主張：伊未曾向被上訴人借貸任何款項，系爭抵押權及其擔保之債權
320萬元均不存在云云，為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人確有向伊借款320萬元借款，並同意設定系爭抵押權供作擔保等語，則依前開說明，被上訴人自應就系爭抵押權及其所擔保之之債權存在，負舉證之責任。又按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。經查：
⒈被上訴人辯稱：上訴人自87年起透過訴外人黃政達陸續向伊
借款共計320萬元，上訴人並同意就系爭土地設定系爭抵押權予伊供作系爭借款之擔保等情，業據其提出系爭借款證、承諾書（見原審卷㈠第44-45頁）、上訴人身分證影本及印鑑證明（見原審卷㈠第42-43頁）為證。查：
①依系爭借款證記載：「茲向 楊梅 地政事務所八十八年九月十
日登記收件字第一八四七一號提供不動產座○○○鎮○○○○段營盤腳小段53地號土地1筆及建物門○○○鎮○○里○○鄰○○○街○號建築物1棟以上不動產共同擔保債權，其抵押權設定債權額為新台幣參佰陸拾萬元整，實收借款金額為新台幣參佰貳拾萬元整，…」，及88年9月3日承諾書載明：「立承諾書人鄭瑞唐，今提○○○鎮○○○○段營盤腳小段五十三地號，五九零三平方公尺，持分五十六分之十二土地乙筆，向抵押權人陳郭金梅借款新台幣參佰貳拾萬元整，…」等語，其上並有上訴人之簽名，而系爭借款證及承諾書所指「53地號土地」即係楊梅市○○○○段○○○○段00地號土地，乃系爭土地重測前之地號，此業經桃園縣楊梅地政事務所101年2月2日楊地登字第1010000280號函覆本院明確，並經其檢送88年楊地字第18471號案登記申請書謄本、楊梅市○○○○段○○○○段00地號土地人工登記簿謄本可佐（見原審卷㈠第18-40頁）。是依上開系爭借款證及承諾書所載，已明確記載上訴人向被上訴人借款320萬元，並已收受完畢，且同意以系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人供作擔保之旨，堪認兩造間確有本於借貸之意思合致，並有移轉金錢予他方之行為，自成立系爭借款之消費借貸法律關係至明。②上訴人雖否認系爭借款證及承諾書上簽名之真正，惟系爭借
款證及承諾書業經刑案送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果認系爭借款證及承諾書上「鄭瑞唐」之簽名，與上訴人護照及旅客離澳申報表上上訴人親簽之簽名，兩者字跡之連筆方式、筆劃型態、字體結構相符而認真正，此有刑事警察局102年5月2日刑鑑字第1020034168號鑑定書附卷可參（見原審卷㈠第159-2、159-3頁）。上訴人雖謂上開刑事警察局所為之筆跡鑑定，其比對樣本數嚴重不足，難為採納云云，然刑事警察局從事筆跡鑑驗工作，乃屬專業鑑定機關，該局既認送驗樣本數量已足，且經比對甲類、乙類筆跡後，認其連筆方式、筆畫型態、字體結構相符，並就字跡相符之處，以箭頭或圈註方式標示，堪認該鑑定機關所採鑑定方法及鑑定之流程，尚無明顯違背一般經驗與論理法則情形，其所為鑑定結果之專業判斷應足採信，上訴人所述上情，不足採取。
③再觀諸上開系爭抵押權登記申請資料，除檢附上訴人身分證
影本、印鑑證明外，所有文件均蓋有上訴人印鑑章之印文（原審卷第7-9頁），上訴人並自承該印鑑證明乃上訴人向戶政機關申請，並連同身分證影本提供予被上訴人（見原審卷第51頁反面），可見印鑑證明乃上訴人親自申請取得，印鑑章更是上訴人同意交付始得蓋印，倘若上訴人未同意設定系爭抵押權，又豈會無故配合申請並提供上開重要文件、印章等資料供作設定系爭抵押權之用。堪認上訴人否認同意系爭抵押權設定云云，與情理相悖。
④復參以上訴人配偶黃淑英之兄即證人黃政達於本院證稱：「
黃淑英應該是83年時候開始向我借錢，當時我也沒有錢…我妹妹（按即黃淑英）聽說被上訴人有錢，所以我妹妹需要借錢的時候，就會透過我跟被上訴人借錢…直到87年，我有一個弟弟往生，上訴人跟我妹妹開車來載我去辦喪事，他們在車上跟我說，他們是開皮鞋店的，上訴人說要在世貿做皮鞋展覽，產品很受歡迎，要量產，需要一筆錢，問我是否可以再向被上訴人借錢，金額沒有說多少，約300萬元以上…。
我有跟被上訴人說黃淑英跟上訴人要借錢，被上訴人同意，我跟被上訴人說，…借不是單筆借，是陸續一直借，借到30
0多萬元時，被上訴人說知道黃淑英的房子有被抵押，看上訴人有無財產，要設定抵押給他做擔保…。當時我的代書工作已經交給我兒子（按即 黃教杰 ），所以抵押的事情就交給我兒子去辦，上訴人是同意設定抵押給被上訴人，承諾書都打了，上訴人是親自到事務所來簽名的」、「（問：上訴人是在設定抵押之前還是之後借款？）設定前就已經借了，金額現在已經不記得，借錢的金額好像是320萬元，抵押設定360萬元」、「我確實陸續交給上訴人320萬元，所以才會要求他寫借款證及承諾書，也有簽名，他事後又反悔」、「上訴人夫妻83年就開始向我借錢，但向被上訴人借320萬元是87年開始借的沒有錯，借了100多萬元，被上訴人要求辦理設定抵押，後來借滿320萬元後才去辦理設定抵押，印鑑證明跟印鑑章都是上訴人拿到事務所，到事務所親自蓋章簽名的」等語（見本院卷第81頁反面-83頁反面），已明白證稱上訴人乃證人黃政達之妹夫，因投資事業所需，自87年起陸續透過證人黃政達向被上訴人借款共達320萬元，被上訴人為求借款債權有所保障，要求上訴人設定系爭抵押權，上訴人為此於88年間簽立系爭借款證及承諾書載明業已收受借款
320萬元之實，並配合交付設定系爭抵押權之相關證件資料以辦理完成登記。憑此益證被上訴人辯稱：上訴人向伊借貸系爭借款並同意設定系爭抵押權等語，應非子虛。
⒉況上訴人於原審起訴時委任 黃勝和 律師為訴訟代理人（見原
審卷㈠第10頁民事委任書），並於101年1月11日向原審提出之起訴狀記載：「雖原告確曾積欠被告320萬元，…」等語（見原審卷㈠第4頁），並於101年2月20日準備書狀敘及：
「原告確有（向）被告借款320萬元，惟從未將系爭土地設定360萬元之最高限額抵押權予原告（按應係被告之誤）以作為320萬元債權的擔保，當時原告將身分證影本及印鑑證明交付予被告，僅依原告（按應係被告之誤）之要求而已，…」等語（見原審卷㈠第53頁），復於原審101年2月24日言詞辯論期日時不爭執被上訴人所提出上訴人印鑑證明，係上訴人向戶政機關聲請，並連同身分證影本提供給被上訴人等情（見原審卷㈠第51頁反面）。由此足認上訴人就被上訴人所辯：上訴人向其借款320萬元，並親自交付身分證影本及印鑑證明等資料用以辦理系爭抵押權登記之事實，已於原審為自認而生效力，洵無疑義。
⒊上訴人雖於原審101年6月22日具狀陳報與黃勝和律師終止委
任，並改稱：伊從未與被上訴人有任何金錢借貸關係，且從未交付任何個人印鑑證明或身分證影本予被上訴人云云（見原審卷㈠第82頁），核其所為，係對先前之自認為撤銷，被上訴人並不同意，揆諸前揭說明，自應由上訴人證明前開所為之自認與事實不符。然查：
①上訴人雖主張：證人黃勝和律師為上訴人原審最初之訴訟代
理人，因誤解其真意或未詳予確認借貸契約之相對人而誤為不利上訴人之自認云云。惟上訴人於101年1月11日出具之起訴狀上除有黃勝和律師蓋章外，尚有上訴人用印，前揭自認之事實並經黃勝和律師多次以書狀或言詞自認在案，業如前述，而黃勝和律師並於本院親自到庭證稱：「…上訴人拿桃園地院民事執行處執行命令給我看，上訴人在楊梅的不動產遭被上訴人查封，問我如何處理，我就問上訴人說，你有無積欠被上訴人金錢債務，上訴人說有欠金錢債務，但並沒有同意把不動產設定抵押權給被上訴人…後來隔天早上上訴人就到我辦公室，把相關資料拿給我看」、「上訴人到我辦公室跟我討論案情的內容與我後來起訴狀所寫的內容是一樣的」、「上訴人有跟我談論到有欠被上訴人320萬元的欠款，原因是80幾年做生意失敗，向被上訴人借錢」、「當時上訴人是告訴我說，當時他把身分證影本及印鑑證明交給被上訴人，至於被上訴人的目的是什麼，上訴人也不清楚，當時我有追問為何把身分證影本及印鑑證明交給被上訴人，上訴人說，他是依被上訴人的指示。我當時有感覺怪怪，但上訴人這樣說，我依委任人的說法來寫起訴狀。」、「上訴人講的我印象很深刻，是因為上訴人在永春市場販賣皮鞋，來我事務所，至少5、6次，有時候會講他販賣皮鞋的經過，因為生意失敗，才會向被上訴人借錢，可是並沒有把不動產設定抵押給被上訴人。」、「原審起訴狀遞出法院前，有給上訴人看過，我寫完起訴狀後，我打電話給上訴人說，民事起訴狀已經寫好了，問他是否要看，上訴人說要看，因為上訴人的年齡，應該沒有電子郵件信箱，我問上訴人附近有無便利商店，我傳真到便利商店，他就不用到我事務所看，上訴人說，因為傳真到便利商店不方便，且費用也貴，隔一、二天的下午上訴人來我事務所看起訴狀，上訴人每次來我的事務所，都會穿束腰，拿雨傘，行動好像不方便，我印象很深刻，當時事務所的助理，也都知道上訴人有來我事務所看書狀，上訴人看完起訴狀之後，我就問上訴人說，這樣寫可不可以，上訴人說可以了，我就寄給法院，起訴狀是經過上訴人看過沒有意見，才寄出來的」等語（見本院卷第113頁反面-115頁），業已證述上訴人確有表明積欠被上訴人320萬元借款之事實。至證人黃勝和律師固於同日證述時證稱「（問：在整個訴訟過程當中，上訴人有明確告訴證人跟他借貸的對方名字叫陳郭金梅或是其他人？）我忘記了」等語，然另證稱：「我是依照抵押權人的名字來寫民事起訴狀，我寫完起訴狀，上訴人看過以後，也沒有說不對，就叫我趕快寄給法院」等語（見本院卷第116頁），顯然黃勝和律師雖不記得起訴當時上訴人有無明確告知被上訴人即為貸與人，但其係依系爭抵押權之登記，以抵押權人即被上訴人為系爭借款之貸與人，並據此撰寫起訴狀之內容，且經上訴人確認無意見後始向法院提出，可見黃勝和律師所撰寫之起訴狀內容，乃經上訴人確認無訛，自無上訴人所述有何誤解其真意或為誤載之情，上訴人所述上情，難認可取。
②又上訴人主張：被上訴人於刑案偵查已證稱對黃政達債務並
為抵銷，借款人應為黃政達而非上訴人，被上訴人復坦承與上訴人間無借貸關係，亦未曾與上訴人或上訴人配偶黃淑英謀面及接洽，更未見過系爭借款證及承諾書，可見兩造間並無系爭借款之借貸事實存在云云，固以被上訴人於刑案偵查中101年8月6日詢問時證稱：「…在83到88年，黃政達以他妹妹需要用錢，以他妹妹名義跟我借錢，每次借錢20到50萬元不等，次數我我忘記，因為我先生的遺產有一億元，那時約定的車馬費是250萬，那時還沒有給他。直到98年間，我才繼承1億元。但因為黃政達陸陸續續跟我借款，所以我把車馬費與借款作為抵銷，他跟我借約320萬，但因為還有80萬的差額，所以我在88年間，要求請他妹妹設定抵押權給我，黃政達說他妹妹的建築物已經被法院抵押過，所以他妹妹的先生就是告訴人（按即上訴人）將上開土地設定抵押權給我」、「我跟告訴人沒有借貸關係，我是借錢給黃政達的妹妹。我是透過黃政達拿給他妹妹，他每次都是打電話跟我借，每次都借20、30或50萬不等。我都事隔2天，把現金拿到他的事務所給他，我們沒有簽借據，也無約定利息，但有說要在一年內還錢，但都無還錢，我有跟他催討過」、「我是針對黃政達，我是信任他」、「關於設定抵押權，我都是透過黃政達，我沒有跟黃政達的妹妹接洽過，也無跟土地的所有人接洽過」、「（問：有無看過此份承諾書？）沒有看過」、「（問：有沒有看過借款證？）沒有」等語為憑，及證人黃政達於同日刑案偵查時證稱：「告訴人夫妻從87年開始就跟我借錢…之後他們就陸陸續續借錢，每次都拿支票給我擔保，照票面金額借給他們。支票就是上次黃教杰所提供，這些借款都沒有返還。我都是以合庫中壢分行匯款給他，或是現金交付。」、「（有無以黃淑英的名義向陳郭金梅借款?）沒有。黃淑英拿上開支票來跟我借錢，我再向陳郭金梅借錢，…每次借款金額就如上開支票面額，黃淑英從未還款過，黃淑英也從未簽立借據給陳郭金梅。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度他字第5608號影卷【下稱他字第5608號卷】第30頁反面-31頁）為據。惟證人黃政達於同日刑案偵查時亦證稱：「（陳郭金梅有無借款給黃淑英?）有，都是透過我去借錢。因為我沒有錢再借黃淑英。…陳郭金梅都是以現金拿給我，或是匯到我帳戶，我再轉帳給黃淑英。有時他們倆夫妻有過來，我會拿現金給他。」等語（見他字第5608號卷第31-32頁），已明確表示上訴人及黃淑英夫妻雖與陳郭金梅未曾謀面，但係透過證人黃政達而向陳郭金梅借貸款項。再參酌被上訴人於上開刑案偵查101年8月20日詢問時證稱：「（問：黃政達代他妹妹向你借款，除了支票作為擔保，有無簽借據？）沒有，因為有關資料都在黃政達那邊，因為我全權委託黃政達幫我處理遺產稅跟繼承的問題，我相信他，有關借款的問題也都是由他處理，上次開庭完他說要把資料還給我，我仔細看才知道有借款證、承諾書，這時候才知道這件事」、「有關借款到申請拍賣需要什麼程序我都不清楚，我都是委託黃政達處理」等語（見他字第5608號卷第41頁反面），並經黃政達於當日證稱：「（問：你有無交付借款證、承諾書給陳郭金梅？）沒有，但陳郭金梅應該知道鄭瑞唐有簽這二份資料給我」、「（問：為何陳郭金梅說均未曾看過？）我的意思是說我有告訴陳郭金梅，但他沒有見過，因為他的資料都放在我這邊」等語（見他字第5608號卷第41頁正、反面），可見被上訴人係因信賴黃政達，始將上訴人或其配偶黃淑英透過黃政達向其借款並設定擔保等事宜，全權委託黃政達處理，而未再過問，則被上訴人於刑事偵查前，縱因系爭借款證、承諾書均由黃政達保管而未見過，或因透過證人黃政達轉述借款對象並不明確，以致主觀上對於實際借款人有所混淆，然黃政達既代理被上訴人出借款項予上訴人，其借款契約之效力本應存在於兩造之間，再由上訴人簽立系爭借款證及承諾書以觀，益證兩造間確已成立消費借貸契約之合意並經被上訴人交付系爭借款予上訴人至明。至被上訴人於刑案偵查中雖提及應給付證人黃政達車馬費250萬，但因黃政達已借款約320萬元，故將車馬費與借款作為抵銷，因尚有80萬元差額，而要求黃政達妹妹應設定抵押權乙節，被上訴人已主張：因黃政達為借款之介紹人，對於借款未能受償亦有責任，故有抵扣之說等語（本院卷第163頁）。此審酌被上訴人同意借款係因黃政達介紹，並由黃政達全權處理，業經認定。則被上訴人主觀上誤認其借款未能收回，亦可責於黃政達，乃於刑案中陳述得以其對黃政達積欠之車馬費債務互為牽制抵扣，亦難謂悖於事理，況且被上訴人亦要求黃政達之妹應就系爭借款設定抵押權以為擔保，業如前述，自難僅以被上訴人曾陳稱以系爭借款與黃政達之車馬費互為抵扣一事，逕認系爭借款之借款人為黃政達，上訴人所述上情，洵非可取。
③再者，上訴人雖另舉黃政達於刑案偵查中提出由黃淑英開立
供作借款擔保之支票（見他字5608號卷第20-29頁，明細見本院卷第38頁）既始終由黃政達持有，足證借貸關係存於黃淑英與黃政達間云云。惟黃政達既受被上訴人全權委託處理系爭借款事宜，已如前述，則上訴人透過黃政達向被上訴人借款所交付其配偶黃淑英所簽發之擔保票據，由黃政達代被上訴人持有或保管，要屬合理，況證人黃政達於本院證稱：上開黃淑英開立之支票大多是利息票，金額1萬到5萬不等，金額大的是我太太另外借給上訴人的錢，與被上訴人借的錢無關；（問：上訴人向被上訴人借錢，有無拿支票？）有，有拿給我，我沒有拿給被上訴人；後來因為有去設定抵押成功，320萬元的支票都還給上訴人等語（見本院卷第82頁反面、83頁反面），可見上訴人原先借款所交付之擔保票據確由黃政達代為保管，且因嗣後被上訴人已取得他項擔保即系爭抵押權之設定，並經上訴人簽立系爭承諾書載明向被上訴人借款320萬元，始由黃政達將擔保票據交還至明。則縱被上訴人未親自持有上訴人所交付之票據，亦不得據此逕認兩造間無系爭借款之消費借貸關係存在。至於被上訴人於原審陳稱：因與上訴人不熟，一定要抵押始願意借款等語（見原審卷㈠第169頁），雖與證人黃政達於前揭本院證稱於系爭抵押權設定前即陸續借款等情略有出入。惟審酌被上訴人於原審亦陳稱：「黃政達是跟我說要幫忙他的妹妹及妹婿，請我幫忙調錢給他，我是將錢直接給黃政達，分很多次匯給黃政達，事隔多年，錢如何匯，我也忘記了」等語（見原審卷㈠第168頁反面-169頁），並參以系爭借款發生於87、88年間，距今已逾10餘年，被上訴人復係委託黃政達全權處理出借事宜，關於系爭借款之具體交付金額及時間，亦委由黃政達辦理，此與被上訴人若親自處理出借款項，勢必對於出借之詳情記憶清楚有所不同，是被上訴人縱對於系爭借款交付時點或有記憶不清，仍屬正常，難認上訴人之自認與事實不符。
④另關於上訴人撤銷自認並改稱未曾交付印鑑證明或身分證影
本予被上訴人部分，核與證人黃政達於本院證稱：「印鑑證明跟印鑑章都是上訴人拿到事務所，到事務所親自蓋章簽名的」等語（見本院卷第83頁反面）不符，亦與黃政達之子黃政杰於刑案偵查101年7月23日詢問時陳稱：「告訴人88年9月3日當天到我家說還要借錢，並願意提供土地給我們做抵押權設定，他那天有帶土地權狀正本、身分證正本、兩份印鑑證明，也帶著印鑑章，說願意提供擔保設定給陳郭金梅36
0萬元的抵押權」等語（見他字5608號卷第18頁反面）有悖。再審酌社會常情，身分證件、印鑑證明與不動產所有權狀等文件，乃表彰財產歸屬及交易往來之重要文件，一般人均謹慎私密保管，本無隨意放置之可能，而印鑑證明乃為證明其上印章確係當事人本人所有，則凡用此印章所蓋之文件，皆得推定當事人本人所同意，此乃具一般社會經驗、智識之成年人均得知悉之事項，是以，上訴人既有經營販售皮鞋之經歷，顯具相當社會經驗及智識，豈有不知印鑑證明之用途，然上訴人竟親自辦理印鑑證明用以辦理系爭抵押權登記，尚且被上訴人現仍持有系爭土地之權狀正本，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第67頁），由此諸種跡象所示，若非上訴人同意被上訴人設定系爭抵押權，被上訴人實無憑空取得上訴人前開重要文件之可能。承上，關於上訴人有向被上訴人借款320萬元，及系爭抵押權登記申請文件內之上訴人身分證影本及印鑑證明均係由上訴人親自交付予被上訴人等事實，業經上訴人自認在案，被上訴人既未能證明其自認與事實不符或經上訴人同意，自不得擅為撤銷自認。
⑤又系爭抵押權申請文件上，除有上訴人簽名外，尚蓋有上訴
人印鑑章之印文，並有上訴人交付予被上訴人之印鑑證明作為附件，業如前述，上訴人雖否認其上簽名之真正，然按如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力（民法第3條第2項規定參照），系爭抵押權申請文件上既已蓋用上訴人之印鑑章，實已生與簽名同等之效力，自無再就該文件上上訴人簽名真正再為鑑定之必要，併予敘明。
⒋綜上各節，堪認被上訴人主張：上訴人確曾向伊借款320萬
元，並設定系爭抵押權以為擔保等語，洵屬有據，應堪信採。
㈡次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段固定有明文，然此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言，而所謂不法，則係指所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務而言。又按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。經查，上訴人向被上訴人借貸系爭320萬元借款，並提供系爭土地供設定系爭抵押權，已如前述，系爭抵押權所擔保之債權即系爭借款320萬元復未經上訴人舉證證明業已清償或消滅。則上訴人所有系爭土地上為系爭抵押權之登記，於其擔保債務清償或消滅前，乃屬上訴人所應容忍之義務，難謂有何妨害上訴人之所有權，從而，上訴人訴請確認系爭抵押權及其所擔保借款債權320萬元不存在及依民法第767條之規定，請求塗銷系爭抵押權，即屬無據，均不應准許。
㈢末按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。又得依此項規定提起異議之訴者，應限於依非訟事件程序審查而許可對之強制執行之債務人，如准許拍賣抵押物、准許本票強制執行等可為終局執行名義之裁定所載之債務人，始足當之（最高法院92年度台上字第2138號判決參照）。被上訴人於100年間以上訴人尚欠抵押權債務320萬元屆期未清償為由，向原法院聲請拍賣抵押物，經原法院以100年度司拍字第645號裁定准許後，經原法院以系爭執行事件受理在案等情，業如前述，則上訴人於執行名義成立後，以系爭抵押權所擔保之債權不成立為由，提起債務人異議之訴，與法尚無不合。惟因系爭抵押權所擔保之債權仍屬存在，業如前述，上訴人復未提出有其他權利足以排除系爭執行事件所為之強制執行程序，則被上訴人持原法院以100年度司拍字第645號拍賣抵押物裁定，向執行法院聲請拍賣系爭土地，於法有據，上訴人請求系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，要無可採，應予駁回。
四、綜上所述，上訴人訴請確認系爭抵押權及其所擔保之320萬元債權不存在，並依民法第767條中段、強制執行法第14條規定，請求被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，均無理由，不應准許。原審為上訴人該部分敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年7月26日
民事第十二庭
審判長法官李瑜娟
法官邱景芬法官陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月27日
書記官簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。