臺灣桃園地方法院109年度審原訴字第92號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院109年審原訴字第92號刑事判決

裁判日期：民國109年12月09日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣桃園地方法院刑事判決109年度審原訴字第92號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告彭馬潤智指定辯護人公設辯護人廖彥傑上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第32038號、108年度偵字第32016號），本院判決如下：
主文彭馬潤智犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月，扣案如附表編號二所示之物均沒收。
其餘被訴部分免訴。扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之。
事實
一、彭馬潤智明知 硝西泮 、 耐妥眠 係毒品危害防制條例第2條第
2項第4款所列管之第四級毒品，且經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，皆屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，均不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國108年11月14日下午1時許，在址設桃園市○○區○○街○○號之QK汽車旅館（下稱上開旅館）205號房（下稱上開房間）內，將3顆含有硝西泮、耐妥眠成分之一粒眠錠劑無償轉讓予 温經緯 施用。嗣於108年11月14日18時許，警方經彭馬潤智同意後進入上開房間搜索，扣得如附表編號二所示之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重0.9385公克）、一粒眠粉末1包（內含有第三級毒品 硝甲西泮 及第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分，驗餘淨重4.7647公克）、一粒眠3顆（內含有第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分，驗餘淨重合計0.3852公克）及如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命1包（被訴持有第二級毒品部分，詳後述免訴部分），復經温經緯同意後進入上開旅館206號房搜索，扣得上開一粒眠錠劑3顆（驗餘淨重合計0.1697公克），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，均經檢察官、被告彭馬潤智及公設辯護人表示同意有證據能力（見院卷第144頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人温經緯於警詢及偵訊之證述（見偵1卷第25至
33、175至177、233頁；偵2卷第29至37頁）相符，並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、查扣證物照片31張（見偵1卷第45至83頁；偵2卷第49至87頁）。復將彭馬潤智轉讓予温經緯經扣案之3顆一粒眠送驗，結果確均含有第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分，此有臺北榮民總醫院109年2月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可參（見偵1卷第189頁）。從而，被告自白與事實相符。是本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）查硝西泮、耐妥眠為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法不得轉讓。而上開藥品均經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥。再毒品危害防制條例第8條第4項之轉讓第四級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓該等毒品或藥品之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第4項轉讓第四級毒品罪之法定本刑（1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金）為重，縱轉讓第四級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。是被告本件轉讓偽藥兼第四級毒品部分，無論其純質淨重是否超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第
1項第4款所規定之20公克數量，仍以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥及轉讓偽藥罪處斷。
故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
（二）其次，藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且就被告於轉讓前持有第四級毒品部分，按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第11條第6項規定：「持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」。該次修正前之規定則為「持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」。惟被告前開轉讓前持有第四級毒品之行為，尚無證據證明其純質淨重已達5公克以上，自應為有利被告之認定。則持有該重量第四級毒品，並無處罰之規定，依上開說明，被告前揭持有第四級毒品之行為，即不成罪，自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題（此部分無論依上開修正前、後之規定，均不成立犯罪，自無庸為新、舊法之比較，逕行適用現行法）。
（三）至被告於偵審中就本件轉讓偽藥之行為固均自白不諱（被告行為後，修正後毒品危害防制條例第17條第2項於109年7月15日開始施行，該條項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較的結果，修正後規定比較不利於被告【要求「歷次審判」都必須自白，過去只須於審判中曾經自白即可減刑】，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前的規定），然承前所述，其轉讓偽藥之行為，具有藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第4項之法規競合關係，而應優先依藥事法第83條第1項論處，基於法律整體適用不得割裂原則，縱本案符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之要件，仍無從依該規定減輕其刑，併此陳明。
（四）爰審酌被告無視於國家防制杜絕毒品之禁令，轉讓硝西泮、耐妥眠予他人施用，所為實有不該，復考量其所轉讓之數量，兼衡其犯後坦承犯行之態度、於本院審理時自陳大學肄業之智識程度、入監前從事古董買賣工作、月薪新臺幣（下同）6萬到10萬元之元經濟狀況等一切情狀（見院卷第157頁），量處如主文所示之刑。
（五）按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，刑法第38條第1項規定甚明。扣案如附表編號二所示之物，送驗後確認均含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分（詳細成分及重量如附表編號二所示），屬違禁物，而包裝該等晶體之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另檢驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不予沒收之。至附表編號三所示之行動電話3支，經被告於本院審理時供稱：手機是跟朋友借來使用等語（見院卷第154頁），且無證據可資證明該手機與被告本案犯行有何關聯，自無庸宣告沒收。又本件於温經緯處扣得之一粒眠3顆，既已轉讓交付予温經緯，即與被告無關聯，自應依温經緯所觸犯之相關規定予以處理，不得於本件諭知沒收，一併敘明。
乙、免訴部分
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟基於持有第二級毒品之犯意，於10
8年11月14日下午1時許，在桃園市○○區○○街○○號汽車旅館內，持有第二級毒品甲基安非他命1包，嗣經警循線查獲，並扣得如附表編號一所示之毒品。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，得不經言詞辯論為之。刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。又法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體。而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰（即一事不再理），否則應受免訴之判決（最高法院98年度台非字第30號判決參照）。
三、檢察官認為被告涉犯上開持有第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、臺北榮民總醫院109年1月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片等為其主要論據。
四、訊據被告 固坦承 於108年11月14日為警查獲時，警方在QK汽車旅館查獲如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命係其所有等情，惟堅決否認有何持有第二級毒品之犯行，辯稱：本件扣案之第二級毒品甲基安非他命是我在108年11月13日施用毒品剩餘的，我將剩的帶去汽車旅館，我施用毒品的案件已經被判刑確定，我沒有另外持有第二級毒品等語。經查：
（一）被告於108年11月13日下午1時許，在桃園市○○區○○路0段000巷0弄0號3樓（下稱上開施用毒品處所），以將第二級毒品甲基安非他命置放在玻璃求內燃燒後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命。嗣於108年11月14日18時許，在上開有罪部分所示查獲地點即QK汽車旅館205號房內為警查獲，因而查悉上情，並扣得被告所有如附表編號依所示之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.5327公克）之犯罪事實，業經檢察官提起公訴，而為本院於109年2月27日以109年度桃原簡字第38號判決處有期徒刑4月確定，有本院上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。而於①上開案件偵查中，被告先於警詢中供稱：扣案之第二級毒品甲基安非他命1包係供我自己施用的，安非他命來源是 宋憲庠 給我的，汽車旅館查獲的毒品我還沒施用過就遭警方查獲，另警方於108年11月13日在上開施用毒品處所查扣的安非他命是宋憲庠帶來給我一起施用的，我於108年11月13日有在上開施用毒品處所內施用在該處查扣的安非他命等語（見109毒偵261號卷第13、15、17頁），於偵訊時供稱：在上開施用毒品處所及上開汽車旅館查扣的毒品安非他命都不是我的等語（見109毒偵261號卷第69頁反面）；②嗣本案於檢察官偵查中改供稱：QK汽車旅館查扣的如附表編號一所示之甲基安非他命是我在迴龍（即上開施用毒品處所）施用毒品結束後帶過來的，是宋憲庠當時放在桌上我拿的，扣案之安非他命是我的等語（見偵1卷第167頁反面），再於本院準備程序時供稱：甲基安非他命是我從上開施用毒品處所施用後剩下的，我就把它帶到QK汽車旅館，108年11月13日我在萬壽路（即上開施用毒品處所）把現場甲基安非他命倒一點在自己的香菸袋內，我從香菸袋裡面拿一點毒品出來施用，我當時本來就想把倒在香菸袋內的毒品帶走，我在現場施用毒品完後，就沒有再動那包毒品，一直到員警進來時，我就順勢離開，也把該包毒品放在口袋帶走等語（見院卷第76、77、90、91頁），復於本案本院準備程序中再供稱：扣案的甲基安非他命是我在萬壽路（即上開施用毒品處所）跟一個叫做「 阿彬 」的人買的，我買到以後就在現場施用一些，剩下的就把它帶到QK汽車旅館，本案查扣的甲基安非他命與前一（13）日在上開施用毒品處所施用的毒品是同一包，是用剩的，宋憲庠當時沒有在上開施用毒品處所，我在警局會說是宋憲庠的，因為我擔心講出「阿彬」會影響他，才會說是宋憲庠，我不敢說是別人賣我的等語（見院卷第143頁），另於本院審判程序時供稱：108年11月13日我有在萬壽路（即上開施用毒品處所）施用甲基安非他命，毒品是跟「阿彬」還是「 阿明 」買的，他賣給我一小包後，我就當場施用，施用後將剩餘的放在口袋，然後就帶到QK汽車旅館，當（13）日警察去現場查獲時，我跳窗離開的，跳窗時就把該包毒品帶走，在施用毒品案件偵訊時因為我搞不清楚檢察官問我毒品是問我在温經緯那邊查扣還是我這邊，當時我有點混亂，才會回答說毒品都不是我的，扣案如附表編號一的甲基安非他命就是我在10
8年11月13日在上開施用毒品處所向別人購買來施用剩的等語（見院卷第152至154頁），③關於該扣案之甲基安非他命1包持有之原因前後供述略有不同，而參之被告為警搜索查獲當時是查獲甲基安非他命1包經檢驗，含包裝袋1只，毛重0.7970公克、取樣0.0017公克，驗餘淨重0.5327公克，其數量甚微，且參以被告於本院審理時供稱：
於108年11月13日以新臺幣2000元購買甲基安非他命1包約1公克，差不多0.8、0.9公克等語（見院卷第153頁），本件扣得毒品重量與被告供述購買毒品重量扣除施用一次毒品後剩餘重量相當，並未悖於常情，基此，本件扣案之毒品是否為被告購買後完全未使用，實屬有疑。再參以，本件扣案毒品查獲之日期與被告上開施用毒品日期相距僅1日，期間甚短，被告辯稱扣案之甲基安非他命為供前開確定判決認定被告施用第二級毒品甲基安非他命所用等情，非無可能，依罪證有疑，利益歸於被告之原則，應認被告事後於本案偵訊及本院準備程序、審判程序中所辯扣案之甲基安非他命係其前案施用毒品所剩等情可採。是本件扣案如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命為被告前案施用毒品所剩餘等情，堪以認定。
（二）再按集合犯固因其行為具有反覆、繼續之特質，而評價為包括之一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得均再以集合犯論（最高法院109年度台上字第3076號、108年度台上字第3488號、第2188號判決要旨參照）。又按非法持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪。故非法持有槍、彈為繼續犯，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤其，行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，已失其自主性而無從預知，且經查獲，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終了，若經司法機關為相關之處置（如羈押、具保、責付）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論（最高法院100年度台上字第3219號判決、101年度台上字2062號判決、
102年度台上字第3068號判決、103年度台上字第261號判決、105年度台上字第740號、105年度台上字第3441號判決意旨參照）。本件被告於108年11月13日施用第二級毒品甲基安非他命後，即將施用剩餘如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命置放於口袋內，並於員警進入上開施用毒品處所查緝時，被告即攜帶該包毒品跳窗離開，前往QK汽車旅館，被告於108年11月13日並未遭員警於上開施用毒品處所查獲，亦未遭司法機關為羈押、具保、責付等相關處置，係直至本案於108年11月14日查獲被告上開有罪部分時，始一併查獲被告持有附表編號一所示之毒品等節，有新北市政府警察局刑事警察大隊109年11月11日新北警刑毒緝字第1094576976號函暨附上開施用毒品處所格局手繪圖、搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見院卷第107至123頁）及前開有罪部分之證據在卷可稽，核與被告於本院審理時供稱：我在上開施用毒品處所施用毒品後，將剩餘毒品放在口袋，警察去現場查獲時，我就帶著毒品跳窗離開，警察過來時，我就從窗戶往下跳等語（見院卷第152、155頁）相符，揆諸上開說明，本件被告於108年11月13日並未於施用毒品後立即遭查獲持有毒品之行為，被告於108年11月13日當天並未經司法機關為相應之處置，其所為包括一罪犯行之反社會性及違法性尚未具體表露，其繼續非法持有毒品之行為主觀犯意尚未變更為另行起意，是以其持有毒品之行為雖於108年11月14日始遭查獲，然仍應與108年11月13日持有毒品行為論以一行為。
（三）綜上所述，被告本件持有第二級毒品甲基安非他命係屬繼續犯，是上開109年度桃原簡字第38號施用毒品案件，與本件持有毒品案件，具有吸收關係之實質一罪關係，為同一案件，則本件持有毒品部分應為前案確定判決效力所及。上開本院109年度桃原簡字第38號判決被告施用第二級毒品甲基安非他命有罪確定，如前所述，則檢察官就被告所犯與之有實質一罪關係之持有第二級毒品甲基安非他命之同一案件，再行起訴，顯係就曾經判決有罪確定之案件重行起訴，揆諸前開規定，本件應為諭知免訴之判決。
五、沒收銷燬之說明：
（一）沒收相關規定於105年7月1日修正施行後，為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，並非從刑，此觀刑法第38條第1項104年12月30日立法理由自明。另沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，刑法第40條第1項定有明文，條文並未排除無罪、免訴、不受理等判決併宣告沒收之可能，再揆諸刑事訴訟法修正增訂之第310條之3規定「除於『有罪判決』諭知沒收之情形外，諭知沒收之判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由。理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定之理由、對於被告有利證據不採納之理由及應適用之法律」，顯見除有罪判決以外，法院於不受理、免訴或無罪判決就檢察官已聲請之沒收事項亦得為沒收之諭知。本件檢察官於起訴書已就本案起訴扣案如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命請求依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收（見起訴書第3頁），揆諸上開說明，本院自應就檢察官此部分聲請，依刑法第40條第1項規定併為審理。
（二）經查，扣案如附表編號一所示之物經送驗後確檢出第二級毒品甲基安非他命之成分（重量如附表編號一所示），此有臺北榮民總醫院109年1月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）1份在卷可佐（見偵2卷第181頁），而本案被告被訴非法持有第二級毒品甲基安非他命犯行，雖經本院諭知免訴判決，已敘述如上，但甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，一般人不得持有之，屬違禁物，而盛裝此部分毒品之包裝塑膠袋，亦殘留無法析離之微量毒品，應視同毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至於鑑定用罄之部分，因已不存在，不予宣告沒收銷燬之，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項，毒品危害防制條例第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉哲名提起公訴，檢察官周芝君到庭執行職務。
中華民國109年12月9日
刑事審查庭審判長法官劉美香
法官林慈雁法官程欣儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張怡婷中華民國109年12月9日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬─────────────────────┐│編號│扣案物│├───┼─────────────────────┤│一│第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重：零點│││五三二七公克）│├───┼─────────────────────┤│二│①第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重：零點九三│││八五公克）│││②一粒眠粉末壹包（內含有硝甲西泮、硝西泮、│││耐妥眠成分，驗餘淨重：四點七六四七公克）│││③一粒眠參顆（內含有硝甲西泮、硝西泮、耐妥│││眠成分，驗餘淨重合計：零點三八五二公克）│├───┼─────────────────────┤│三│行動電話3支│└───┴─────────────────────┘