裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2272號刑事判決
裁判日期：民國97年08月21日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2272號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人扶助律師游孟輝律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣桃園地方法院九十七年度訴字第一三五號，中華民國九十七年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二三二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告乙○○涉犯竊盜未遂及傷害等罪，依累犯，分別判處有期徒刑四月，並定應執行有期徒刑六月，及諭知易科罰金之折算標準，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，乃引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即公訴人上訴意旨略以：本案被害人於九十七年四月一日開庭時，當庭出示其於同年一月八日遭被告咬傷而留下之傷疤，雖距受傷之日已近三月之久，目視之下依然清楚可見咬痕，足見受傷當時程度非輕，衡情，常人於受該傷害之時，均會因無心理準備，而於疼痛的瞬間為鬆手自護之直覺反應，被告為脫免被害人之徒手逮捕而嚴重咬傷被害人，實已達致使不能抗拒之程度。原審未察此情，僅以被害人於法庭上陳稱受傷後並無鬆手一詞，未予深究被害人無鬆手之原因係因當下為免歹徒逃逸而勉力為之，抑或是該傷害對其本身並不足以造成生、心理上之影響而未鬆手，即認被告之傷害行為尚未達使人難以抗拒之程度，僅能分論傷害罪與竊盜未遂，其顯有未盡調查能事，以致認定之事實與常情相悖，因認原判決認事用法違誤，上訴請求撤銷改判等語。
三、按司法院大法官會議釋字第六三０號解釋，業就刑法第三百二十九條之準強盜罪，亦須所擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，達於使人難以抗拒之程度者方屬之。然查，本案告訴人即被害人甲○○自警詢始至本院均指証稱：其自始均緊抓住被告，防其脫逃，甚於被告咬其手時，其猶未放手，並抓被告去撞門，直至警員到場等情明確，是被告為脫免逮捕，雖當場以口咬被害人手背，然迄未能使被害人鬆手而為掙脫，益足証所施強暴行為，尚未達使人難以抗拒之程度，是原審據以變更公訴人起訴法條，核無違誤，公訴人上訴猶執事過三月後仍清晰可見咬痕，推認被害人係勉力而為，即與不能抗拒相當指摘原審未盡調查能事，難以採認，乃上訴無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十四條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國九十七年八月廿一日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官郭豫珍法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳思云中華民國97年8月25日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第135號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○男42歲（民國00年0月00日生）
住臺北縣樹林市○○路○○號4樓（現羈押在臺灣桃園看守所）身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人財團法人法律扶助基金會 劉純增 律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2324號），本院判決如下︰
主文乙○○竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又傷害人之身體，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前於民國95年間分別因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院、臺灣臺北地方法院分別以95年度易字第581號、95年度簡字第2661號判決判處有期徒刑6月、6月確定，嗣經入監接續執行，於民國96年4月26日易科罰金執行完畢。詎仍不知悛悔，意圖為自己不法之所有，於97年1月8日凌晨4時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號「台侗公司」前，見該公司負責人甲○○在車牌號碼0000-00號自小客車駕駛座上睡覺，即以不詳方式打開該車右前車門後，將頭及上半身進入車內搜尋財物之際，為甲○○驚醒察覺，甲○○旋即抓住乙○○衣領，乙○○因而急於自右前車門退出逃逸，甲○○則因雙手緊抓乙○○乃順勢亦從右前車門至車外，2人均至車外後，甲○○即推扯乙○○之身體靠近車門旁「台侗公司」鐵門，藉以感應該鐵門上之保全警報設定，並大聲呼喊要在「台侗公司」內留守的員工 陳東生 出來協助，乙○○見甲○○大聲呼喊更急於逃離現場，竟當場咬甲○○之左手，並撕破甲○○之衣服（毀損部分未據告訴），致甲○○受有左手腕挫擦傷之傷害，旋因陳東生聽聞警報聲即時出來及路人 林華耐 報警，員警適時趕到，始當場逮捕乙○○，而未得逞。
二、案經甲○○訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均認具證據能力。查本件證人即告訴人甲○○於警詢中所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告、辯護人就上開證述，在本院準備程序中經提示並告以要旨，對證據能力一節均表示無意見，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證人於警詢時所為之陳述，係就其親身經歷之事實所為，且查無人情施壓或干擾之情事，另核無違法取證之情事，依上開證述作成當時之情況，並無不適當之情形，因認得為證據。
二、另本件認定事實所引用之本件卷證所有證據，檢察官、被告及其辯護人並未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據，亦均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固不否認於97年1月8日凌晨4時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號「台侗公司」前，與被害人甲○○發生扭打乙情，惟否認有何竊盜未遂及傷害犯行，辯稱：我經過該處時，被害人係站在車門外亂吼亂叫，我看他一眼，他就開口罵我三字經，並一直打我的頭，抓我的頭去撞鐵門，後來有1輛自小客車經過，我麻煩那個司機報警，我沒有打開被害人的車門要進去偷東西云云。惟查：
㈠前揭事實，業據證人即告訴人甲○○於警詢、偵查及本院審
理時證述：因為年關將近，我乃於97年1月7日晚上11時許駕駛車號0000-00號自小客車至我所經營位在桃園縣桃園市○○路○○○號「台侗公司」門口看守，當天我是坐在駕駛座上睡覺，車輛引擎是開著的，我可以確定當天我有將車子上鎖，我睡到8日凌晨3、4時許，發現被告侵入我的車子，被告是打開副駕駛座的車門，整個人上半身都進入車內，好像有1隻手撐在椅墊上，因為我眼睛睜開，就看到被告的上半身進入車內，我嚇一跳，就直接以雙手抓住他的衣領，並問他進入我車內做什麼，被告說要找人，我說你有沒有搞錯，被告一下子又說要問路，我就說你根本是小偷，因為被告急著要逃，被告就邊咬我的手，邊從副駕駛座車門往外退，而我因為雙手緊抓住他，所以就順著力道，跟著從副駕駛座車門出到車子外面，因為我公司在門上有裝保全系統，所以我為了讓保全可以過來支援，所以我就拉被告去撞門讓感應器感應到，並且大叫要公司裡面留守的人趕快起床，後來有
1輛車經過，駕駛問我們在幹什麼，我就說我在抓小偷，並請駕駛幫我報警，後來沒多久公司裡的員工就醒來，保全人員也到了，警察也到了等語明確（見本院卷第64頁至第72頁、偵查卷第24頁至第26頁、第72頁至第73頁）；證人林華耐於偵查中證述：當天我是上班經過，看到2個人在路邊拉扯，我就倒車來看，並問你們在做什麼，其中1個人說他偷我東西，我又問要不要報警，其中1個人就說要，另外1個人沒有講話，後來我就報警，過了約10分鐘，警察就來了，當時是甲○○拉著被告的衣口等語明確（見偵查卷第84頁至第85頁）；證人陳東生證述：當天我在公司裡面睡覺，公司有裝保全，因為警鈴發聲，我外出查看就看到甲○○抓著被告的衣領等語（見偵查卷第85頁）；證人 簡至禹 證述：我是台侗公司的保全，當天是接獲公司通知有警報器響，所以我就到現場查看，到現場時，警察跟台侗公司員工都在現場，當天警報器發出警示是在97年1月8日凌晨4時12分許等語（見偵查卷第85頁）明確，又上開證人證述情節互核相符，本院審酌告訴人即證人甲○○與被告間並無任何仇恨怨隙存在，倘非確實身受其害，實無甘冒偽證罪責，而刻意設詞誣陷被告之必要，而被告乙○○亦不否認有餘前揭時地前往該處之事實，告訴人甲○○受有左手腕挫擦傷之傷害，有敏盛綜合醫院診斷證明書在卷可稽（見偵查卷第35頁）。參酌現場照片顯示，該處台侗公司大門上確裝有保全感應器，若如被告所辯，告訴人在伊路過時，就無緣由對伊亂吼亂叫，則依常理判斷，在證人林華耐行經該處問有何事情發生時，告訴人即因其行為遭人發現而及時停止，何以會告知證人林華耐有人偷東西，要證人代為報警，又何以要拉被告去觸動門上保全系統；況被告為何會在凌晨3、4時許，從其臺北縣三峽住處至桃園縣桃園市，先辯以是要找朋友，後又辯稱是要找阿姨傾訴，但在第1時間又無法明確交代要前往之詳細地址，又與常情有違。足見被告前開所辯，係諉卸刑責之詞，不足採信。
㈡另警察於告訴人甲○○上開車輛副駕駛座車門所採集2枚指
紋，經鑑驗結果，認因紋線模糊不清、特徵點不足無法比對等情，有刑事案件證物採驗紀錄表在卷可按（見本院卷第81頁），然此鑑驗結果係認無法比對是否為被告指紋，而非確認該遺留在車門上指紋非被告所有，是無從僅憑此鑑驗結果而為有力被告之證據，附此敘明。
綜上所述，被告前開辯解，均係臨訟卸責之詞，委無足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項、第3項之竊盜未遂罪及第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨雖認被告應成立刑法第329條之準強盜罪，惟查，刑法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證3種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言（司法院大法官會議釋字第630號解釋意旨參照）。本件被告乙○○因竊盜未遂，為逃離現場而對被害人甲○○施以強暴，致甲○○受有左手腕挫傷之傷害，惟尚未達使人難以抗拒之程度，依上開大法官會議解釋之意旨，自難以刑法第329條準強盜罪相繩，應論以刑法第320條第1項、第3項竊盜未遂罪及刑法第277條第1項普通傷害罪。此部分檢察官起訴認被告所為係成立準強盜罪，其認事用法尚有未洽，惟基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條。被告著手竊盜尚未得手之際即為告訴人甲○○發現，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊、應予分論併罰。被告前於95年間分別因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院、臺灣臺北地方法院分別以95年度易字第581號、95年度簡字第2661號判決判處有期徒刑6月、6月確定，嗣經入監接續執行，於民國96年4月26日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各
1份附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，竊盜犯行部分並先加後減之。爰審酌被告多次竊盜等前科，品行不佳，行為後一再飾詞否認犯行，毫無悔意及被害人所受損害程度及公訴人求處有期徒刑6年尚嫌過重等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並定應定其應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第229條第1項前段、第300條，刑法第320條第3項、第1項、第25條第2項、第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國97年4月15日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官鄭吉雄法官朱美璘以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官谷貞豫中華民國97年4月18日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。