臺灣高等法院97年度上訴字第2426號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2426號刑事判決

裁判日期：民國97年08月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2426號上訴人即被告丙○○
樓選任辯護人沙洪律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第725號，中華民國97年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第12160號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分（即原判決附表編號一、二、三部分）及定執行刑部分均撤銷。
丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，褫奪公權捌年；販賣第一級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號0000000000號手機壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，褫奪公權捌年，販賣第一級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號0000000000號手機壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，扣案之第一級毒品海洛因（淨重零點貳陸公克）沒收銷燬；未扣案之門號0000000000號手機壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾捌年，褫奪公權捌年，扣案之第一級毒品海洛因（淨重零點貳陸公克）沒收銷燬；販賣第一級毒品所得之新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號0000000000號手機壹支（含SIM卡）沒收。
事實
一、丙○○於民國95年8月間起，明知第一級毒品海洛因不得持有、販賣，竟因不詳姓名年籍綽號「鴉肉」之成年男子無償提供其安非他命吸用，即自該成年男子處取得海洛因並以其所有之0000000000號電話作為聯絡工具，分別在同年8月間某日及9月15日在臺北市○○區○○路4段58巷28弄9號3樓住處附近，各以新臺幣（下同）1000元價格，販賣第一級毒品海洛因各0.1公克予甲○○2次，交易完成後，丙○○將交易金額交付該不詳男子後，換取安非他命之毒品為利潤，供己施用。嗣於同年9月21日下午5時45分許，在上址附近，丙○○正欲以2000元價格，販賣第一級毒品海洛因2小包（驗餘淨重0.26公克）予甲○○時，為警當場查獲扣得該海洛因2小包，而未遂。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告、基隆市警察局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據．．．三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3分別定有明文。經查證人甲○○經本院按址傳拘，已於本院最後審理時到庭證述明確，其供述之內容與其於警詢中就其向被告購買海洛因之時間、地點、交易方式、毒品數量及交易次數等案情重要事項之供述內容（見95年度偵字第12160號偵查卷第16至21頁），大致相同；再衡諸證人甲○○與被告間為毒品買家、賣家關係，雙方無仇恨怨隙，當無可能憑空虛構誣陷被告；況證人甲○○係與被告約定購買海洛因2000元後，前往上開被告住處，欲與被告進行毒品海洛因交易，並撥打電話給被告表明已抵達約定地點之際，為警在前開住處樓下當場於被告之身上查獲所欲販賣之毒品海洛因，而查獲證人甲○○與被告間之欲交易毒品之情形，證人甲○○面對警方查獲之突發狀況，並無機會與他人勾串或湮滅證據，亦無藉詞掩飾迴護毒品賣家或設詞誣陷之虞，是以證人甲○○在前開環境因素所為有關毒品交易事件之陳述，自具有高度可信之情形，而其於警詢中之陳述，係就自己親身參與及見聞之事而為，並無知覺上之瑕疵可予指摘，加以證人甲○○為成年人，表達能力無問題，所為陳述之真誠性亦無可議，足見證人甲○○於警詢中之陳述，具有可信之特別情況，且係陳述向被告購買毒品之親身經歷事實，為證明被告販賣毒品之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人甲○○於檢察官偵查中所為之陳述（見95年偵字第12160號偵查卷第79頁至第81頁、第92頁至第93頁、第141頁至第142頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，證人甲○○於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、檢察官、被告及辯護人對於扣案毒品海洛因之毒品鑑驗結果等證據之證據能力，均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，亦得作為證據。
四、扣案海洛因（驗餘淨重0.26公克）及未扣案之被告所有之行動電話1支（含門號0000000000號）等物，均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，亦得採為證據。
貳、認定本案事實所憑證據及理由：
一、訊據被告丙○○固坦承其與證人甲○○相識，為警自其身上起獲之海洛因確實為其所有等情屬實，惟矢口否認有何販賣海洛因予證人甲○○之犯行，並辯稱：係甲○○託伊拿毒品海洛因，伊向乙○○拿毒品後再拿給甲○○，乙○○會拿一些毒品安非他命給 伊施 用，伊係幫甲○○拿的，並不是賣給甲○○的云云。惟經查：
（一）警方係於95年9月21日下午5時45分許，在台北市○○區○○路4段58巷28弄9號前，查覺證人甲○○行跡可疑，經證人甲○○自願同意接受搜索而當場起獲其所持有之毒品海洛因之殘渣袋7包及未使用之注射針筒2支，並依證人甲○○之供詞，而於同日下午5時45分許，在上址查獲被告，並扣得被告其持有之海洛因2包等情，業據證人甲○○於警詢及偵查時證述明確，此外並有扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片各1份在卷可稽，且有上開海洛因2包扣案足資佐證；又上開扣案之海洛因2包，經送法務部調查局鑑定結果，驗餘淨重合計為0.26公克，均檢出第一級毒品海洛因成分，此有該局95年10月22日出具之調科壹字第09523027680號鑑定書1份存卷可稽（見95年偵字第12160號偵查卷第85頁），而證人甲○○亦於警詢時坦承有施用第一級毒品海洛因，並經觀察勒戒等情，亦有甲○○之在監資料表附卷為憑。
（二）證人甲○○於警詢時已證稱：伊總共向被告丙○○拿過兩次海洛因，每次都是1000元至2000元不等之價錢，伊都是撥打0000000000號電話與被告聯絡，95年9月21日當天伊用電話聯絡被告說伊身上剩下1900元，要拿2000元的東西，被告就知道伊要毒品海洛因，被告拿到會跟伊聯絡約定見面地點，伊再前往被告之住處樓下，再打電話給被告，被告就會拿毒品下樓等語（見95年偵字第12160號偵查卷第16至21頁）；其於檢察官偵訊時具結後已明確證述稱：
伊當天即95年9月21日有叫被告跟藥頭幫忙買毒品海洛因，伊並不認識鴨肉，是後來才知道被告跟鴨肉拿毒品，95年9月21日那一次，伊只有1900元，伊向被告說伊有2000元幫伊處理，就是要調2000元的海洛因，伊到被告住處樓下再打電話給被告，後來警察就來了，伊就大聲喊叫被告不要下樓，但被告還是下來，被告下來時手上拿著海洛因，伊不知道被告向誰調海洛因，伊總共請被告幫伊買過3次海洛因，前兩次各1000元，最後一次即查獲這一次1900元等語綦詳（同上偵查卷第79、92、141頁）；證人甲○○於本院最後審理時到庭證稱：「認識乙○○、丙○○，先認識張先生。95年偵字第12160號偵卷第79第6行以下之陳述是實在的，當庭講的應該都沒有錯，事實就是這樣。
」等語；核與被告於警詢、偵查時所自承伊確有於95年8月間及9月中旬拿過價格為1000元之海洛因給甲○○，最後一次是拿2000元，結果甲○○給伊1900元等語相符，足見證人甲○○於警詢及偵查中證述向被告購買海洛因之情節，核與事實相符，足堪採為憑信。
（三）被告雖辯稱伊係幫忙甲○○向乙○○購買毒品海洛因云云。惟查證人甲○○於偵查時已具結證稱：伊不知道丙○○是跟誰拿毒品，係聽檢察官講，伊才知道被告向鴨肉拿毒品等語，即證人乙○○於本院審理中亦到庭證稱渠未曾於95年9月間在三重市○○○路陸橋下販賣海洛因給被告等語（見本院97年8月7日審判筆錄第4頁）；在在足見證人甲○○均直接與被告接洽購買海洛因，並無第三交易對象存在；雖證人乙○○於本院審理中亦證稱很久以前人家叫他鴨肉等語（見本院97年8月7日審判筆錄第6頁），惟查「鴨肉」一詞並不具特殊性，任何人都得以之為綽號，是綽號「鴨肉」之人於法並非定係證人乙○○。況被告並非自行製造毒品，於甲○○洽購海洛因時，勢須轉向第三人取得之，於法自不得據此即認其係代證人甲○○向買方並無認識之人購買毒品，而為轉讓。再者，被告自警詢、偵查及原審審理時均一再自承，伊幫甲○○向鴨肉拿海洛因，鴨肉之人為了感謝被告，均會給予安非他命免費施用，
95年9月21日當天因鴨肉說其身上沒有毒品安非他命，以後再給等語（見原審卷第115頁），亦足見被告確係自綽號鴨肉之男子取得販賣毒品海洛因來源，而由該綽號鴨肉之男子無償提供被告安非他命以為報償，而有不法之利益。在在足證被告辯稱係幫助甲○○購買毒品云云，洵無足採。
（四）查海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而海洛因為第一級毒品，非法販賣之刑責甚重，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端無償供應他人試用或隨意給予他人之理。本件95年9月21日查獲扣案之海洛因，合計淨重0.26公克，不論是瓶裝或袋裝，均可任意調低其純度而分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，又非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因亦非可輕易取得，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；雖被告矢口否認其交付海洛因予證人甲○○有從中牟利之犯行，而證人甲○○於偵訊時僅有供稱其向被告所購買海洛因之價格，固然本院無從因此確認被告販賣海洛因所得之利潤為何，然以本案而言，被告與證人甲○○尚非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險而交付海洛因予證人甲○○之理，況被告拿海洛因給甲○○後，鴨肉之男子尚會給被告安非他命免費施用，顯見必有一定之利得，否則鴨肉之男子為何平白無故免費提供安非他命給被告，堪認被告有共同販賣海洛因營利之意圖甚為明顯。
二、綜上所述，參互印證，本案事證明確，被告販賣海洛因之犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑：核被告丙○○於95年8月間某日及9月15日，販賣海洛因予證人甲○○2次之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於95年9月21日欲販賣海洛因給甲○○，惟為警查獲而未遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告因販賣第一級毒品而持有第一級毒品，其持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯二次販賣第一級毒品（既遂）罪與一次販賣第一級毒品未遂罪各罪，犯意各別，應予分論併罰。被告販賣第一級毒品而未遂部分，酌依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣10,000,000元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣10,000,000元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因給甲○○之次數僅有2次，另1次販賣未遂，其販賣之價格合計亦僅2000元，未遂部分則為2000元，顯見其販賣數量非鉅，且販賣對象僅甲○○一人，因之價格、數量尚微，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑，或就販賣未遂部分科處未遂酌減後之有期徒刑20年以下15年以上，均實屬情輕法重，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑，並就被告販賣未遂部分，依刑法第70條規定遞減之。
肆、對原審判決之評價及上訴之准駁：原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟查，被告自他人處取得毒品，再以之販售與另人，其與該他人間就販賣毒品與另人之行為，並不當然具犯意之聯絡或行為之分擔，而不成立共犯，縱令該他人因被告向其取得毒品以販售另人而無償提供被告予安非他命施用，此純係該他人銷售毒品之手段或方式爾，於法亦不因此即認該他人與被告就販賣毒品與另人之行為犯意之聯絡或行為之分擔，原審徒以被告自該他人取得安非他命施用即遽認被告與不詳姓名年籍之成年男子間就本案成立共犯，尚有未洽；另按行動電話之服務，須以SIM卡為使用介面，故於行動通訊公司接受消費者申辦門號，並將該門號開通上線時，即將SIM卡之所有權移轉與消費者，是SIM卡於門號開通上線時即屬消費者所有，此有台灣大哥大股份有限公司、泛亞電信股份有限公司、和信電訊股份有限公司、威寶電信股份有限公司、遠傳電信股份有限公司、中華電信股份有限公司等公司之書函在卷可參，原審諭知被告所有之0000000000號手機1支沒收，卻諭知不含SIM卡，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有上述可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品部分（即原判決附表編號一、二、三部分）及定執行刑部分均撤銷。爰審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第一級毒品海洛因，提供海洛因供他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，嗣被告於本院審理時均仍飾詞圖卸其責，所為本應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告因一時貪圖免費安非他命供施用致罹刑章，經查獲之販賣次數及金額均屬有限，且販賣之對象亦僅甲○○一人，持有海洛因數量甚少等一切情狀，分別各罪量處被告如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
伍、沒收之諭知：扣案之前揭海洛因驗餘淨重0.26公克，屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；未扣案之被告所使用之前揭門號0000000000號手機（含SIM卡），乃係供被告前開販賣毒品所用，且衡情係被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項併予沒收，且因上開手機未扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；被告先後2次販賣第一級毒品所得各1000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各販賣第一級毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第8款、第25條第2項、第59條、第37條第2項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務中華民國97年8月21日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林立華法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國97年8月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。