臺灣新北地方法院99年度勞訴字第68號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院99年勞訴字第68號民事判決

裁判日期：民國100年01月28日

裁判案由：確認僱傭關係存在等

臺灣板橋地方法院民事判決99年度勞訴字第68號原告 林錫錂 被告威翔保全股份有限公司法定代理人 陳淑珠 訴訟代理人 李銘洲 律師
黃宥標 彭凌鋒 複代理人 湯其瑋 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國100年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但有擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時原聲明請求「1.確認兩造間之僱傭關係存在，原告並應自民國99年2月1日起至被告同意回復原職之日止，按月給付原告新台幣（下同）28,600元及自99年2月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.被告應賠償原告108,974元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；3.原告願供擔保請准宣告假執行」，嗣原告於訴訟進行中變更聲明為「1.確認兩造間之僱傭關係存在；被告應自99年2月1日起至同意原告恢復原職之日止，按月給付原告28,600元及自應給付之日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.被告應給付原告116,114元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；3.原告願供擔保請准宣告假執行」，核原告此部分所為乃屬擴張其應受判決事項之範圍，合於前揭法條規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣原告自97年1月31日起受僱於被告公司，並擔任位於○○區○○路 蒂芬妮 社區之夜班保全人員，而被告於98年11月30日以原告遭住戶投訴服務待度欠佳及有打瞌睡或睡覺等情事為由，將原告之無薪假由原本4天增為12天，因事關原告薪資重大變動，原告向事業單位主管反應礙難配合，並擬自99年2月1日起終止契約，並向主管機關申訴。又原告於99年1月25日曾報告事業單位主管，申訴期間暫不考慮離職，惟被告仍將原告2月份排班表交出，並指派原告至北投辦事處上班，原告於報到後表示無法到任，被告乃於99年3月15日發函終止雙方勞動契約，原告遂提起本件訴訟。
（二）查被告於99年2月11日所行之調動行為，顯已違反勞動基準法（以下簡稱：勞基法）第74條第2項之規定。而原告已向被告表達繼續工作之意願，惟被告告知原告至新單位上班，工作地點由南港區轉至北投區，工作時間由夜班改為日班，工作型態亦由固定班改為機動班，上開變更已對原告產生不利益之影響，原告自難以接受，原告拒絕至新單位上班應非無理，則被告依勞基法第12條第1項第6款規定與原告終止契約，應無理由。又原告雖拒絕配合被告邀約到場，亦無阻止被告安排工作之權利，故本件勞務停頓之責任，自應由被告負責。是原告本於存在之僱傭契約，除要求被告給予原告原地復職，並請求訟爭之報酬，自是有據。
（三）經查，被告經營保全事業，係屬工商服務業，自86年4月1日起適用勞基法，有關勞動契約及工作規則之訂定，自應依法辦理。然被告已違反有損勞工權益，原告求償金額茲分述如下：
１、片面減薪部分：原告任職以來幾無遲到等情，且充分配合公司排班調度，僅因長時間夜班工作，偶有打瞌睡之情事，即遭被告行減班措施，增加原告無薪假日數，導致原告工資收入驟減達28%，形同減薪。而原告任職2年來，每月無薪假均無超過4天，薪資經常性給與均在新臺幣（下同）28,600元以上，則被告應給付原告於98年12月及99年1月短少工資共計17,438元【計算式：平均每月平均工資28,600元×2－（98年12月實領工資20,226元＋99年1月實領工資19,536元）＝17,438元】。
２、退休金提繳部分：被告以原告基本薪資18,300元之6%申報提繳，對於超時津貼則未計入，顯與勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定有違，則被告截至99年1月31日止應為原告提列之退休金總額為42,552元，惟被告僅提列15,226元，被告自應補提27,326元。
３、特別休假部分：原告任職已滿2年，被告依勞基法第38條應給與特別休假14天，現原告僅休假7天，尚有7天未休，依原告每日工資1,020元計算（每日工時12時，時薪85元，日薪1,020元），則被告應給付原告應休未休工資7,140元。
４、工作時間內休息部分：原告均擔任夜班工作，每班12小時，被告公司工作規則並無調配休息時間之規定，顯與勞基法第35條規定未合。而原告估算工作12小時應有1小時之休息時間，被告既無調配措施，自應加計1小時加班費予原告，以原告時薪85元計算，任職期間出勤626天，則被告應補發加班費工資共計53,210元。
５、預扣工資部分：被告公司雖訂定勞工如執勤時空班或睡覺，記大過並罰鍰1,000元至3,000元等規定，惟上開規定與勞基法第26條規定有違，則原告98年9月份所列記過扣薪1,000元，被告自應退回。
６、被告對申訴員工有重大侮辱行為部分：被告公司 陳家瑞 副理於99年1月22日辱罵原告髒話， 陳員 身為公司管理幹部，行事一切代表公司，其辱罵員工之行為，被告自應負連帶責任，則原告自得向被告求償10,000元。
（四）聲明：1.確認兩造間之僱傭關係存在；被告應自99年2月
1日起至同意原告恢復原職之日止，按月給付原告28,600元及自應給付之日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
2.被告應給付原告116,114元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；3.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下開情詞置辯：
（一）緣原告係自97年1月31起受雇於被告擔任保全員一職，並經被告指示派駐於○○區○○路蒂芬尼社區，任職期間原告雖無重大過失，但多次遭該社區住戶提出服務態度不佳及上班時間睡覺等情事，經公司主管多次告誡勸導，其雖表示係因日間尚有兼差，以致有上開情事發生，惟嗣後未見有何改善舉動。嗣該社區管理委員會於98年11月間向被告提出改善或換人之要求，被告遂於99年1月排班時給予原告較多休假時間，以利其調整自身狀況，未料原告竟據以向臺北市政府提出申訴，然於調解期間被告亦無解僱原告之意思，甚且安排99年2月份之排班表，而因考量其先前已遭該社區住戶投訴等情，遂依雙方之保全人員工作約定書將原告調離原職務，並調整其職務及工作環境，則被告調整原告職務顯與原勞動契約約定相符。又原告拒絕接受被告所安排之調度，亦未辦理請假之手續，原告顯已違反勞基法第12條第1項第6款之規定，被告自得不經預告終止雙方之勞動契約，故被告於同年3月15日發函終止兩造勞動契約，於法自無不合。
（二）被告所為調職行為實屬有據，原告訴請兩造間僱傭關係存在，顯無理由：
１、查原告所從事工作為保全員，調往新單位亦擔任保全員，其工作內容並無變更，且原告每月領取薪資部分亦符合原契約所訂之範疇，僅因其調任於新職務與原職務之工作日數有所差異，進而影響每月可得領取薪資，實際薪資並無減少，足見被告對於原告工作內容及工作時間之調整，並未違反雙方間勞動契約，所應享有福利未有任何不利益之變更，自無任何違反勞動契約之情事可言。又兩造服務志願書第5條既已明訂：「甲方有權調整工作項目與工作範圍，乙方不得異議」，足見兩造已於勞動契約中約定雇主之調職權限，且原告於任職之初並無特別約定工作地點，應認被告有調動原告工作場所權限，且原告亦應受該調職命令之拘束。是被告所為調職行為，實屬有據。
２、次查，就一般工作事務之夜班班長調整至日班班長之案例，依最高法院98年度台上字第600號判決意旨，肯認其調職之適法性，對照原告係擔任保全人員，基於保全工作具有高度監視性之特殊屬性，就此日、夜班調整之情形，顯未逾越被告企業經營之必要範圍，此職務調整復屬被告行使對所屬勞工之調職指示權，於法並無不合。況被告對原告所為工作地點之變更，其調整後仍在臺北市地區內，並無對原告明顯不利之處。尤以原告先前屢次於值勤時打瞌睡，甚至發生值班時睡覺，並造成該社區大門未關電梯門禁卡情事，被告基於對提供服務社區履約之考量，乃不得不將原告調離現有職務。因之原告無故拒絕接受被告依法所為調動，事後更拒絕到班服勞務，自已該當「無正當理由繼續曠工3日」之終止勞動契約事由，是被告依法終止兩造間勞動契約，自屬有據。
（三）原告無請求被告給付勞務損失之權利：
１、片面減薪部分：原告月薪為18,300元，其餘超出部分均為加班費，觀諸原告98年12月及99年1月之上班出勤狀況，其上班時數僅稍逾原先所預定時數，故方領取該薪資數額，實非被告片面減薪。況原告係將其尚未調職前每月領取薪資之平均數額視為其每月應可領取薪資所得總額，並未考量實際出勤狀況及加班情況，即遽以指稱被告片面減薪，顯有未合。
２、退休金提繳部分：雙方前於臺北市政府勞工局協調時，被告表示「會與勞保局方面協商還款方式，違法部分會依法改善」等語，且觀諸99年5月31日勞工保險局函說明：「威翔保全股份有限公司已申報更正台端自97年1月1日（到職日）起以月提繳工資28,800元提繳勞工退休金制99年3月9日止」，可見被告已依協調會議紀錄辦理，並予以補納原告自到職日起至離職日止所提繳不足之退休金，原告自無任何損害可言。
３、特別休假部分：依行政院勞工委員會79年12月27日（79）台勞動2字第21
776號函釋反面推知，若勞動契約之終止係不可歸責於雇主時，雇主自無庸發給未休完特別休假日數之工資。故原告請求被告給付特別休假未休之工資，顯有未合。
４、工作時間內休息部分：原告自承被告每月給予加班費用均高於其自行計算之數額，足見原告不論休息與否均發給薪資，自無再行請求休息時間之餘地。而被告均依勞基法相關規定給予原告加班費用，倘原告另行請求休息時間之費用補償，恐有重複領取薪資之嫌。
５、預扣工資部分：依被告所訂社區安全保全員工作規範守則第7章第5條規定：「值勤時空班或睡覺，單純狀況以大過或1,000元以上3,000元以下之罰鍰論處」，然原告於上班時段睡覺，因違反上開規定，方有預扣工資之情事。又上開工作規範守則係經原告審視過後簽名確認無誤，則其即有遵守上開規範之必要。況被告係以該罰則最低標準作為處罰，亦無任何不合理之處。
６、被告對申訴員工有重大侮辱行為部分：原告僅片面指摘陳家瑞副理予以辱罵，迄未見其提出任何實據以資證明，且經被告查證從未有原告所指上開辱罵之情事，自難徒憑其片面主張，即逕予採信。
（四）聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號判例足資參照。查本件原告主張其與被告間僱傭關係存在，然為被告所否認，堪認兩造間僱傭關係存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
四、本件原告主張其自97年1月31日起受僱於被告公司，並擔任位於南港區之社區夜班保全人員，而被告於98年11月30日以原告遭住戶投訴服務待度欠佳及有打瞌睡或睡覺情事為由，將原告無薪假由原本4天增為12天，因事關原告薪資重大變動，原告向事業單位主管反應礙難配合，並擬自99年2月1日起終止契約，並向主管機關申訴，又原告於99年1月25日曾報告事業單位主管，申訴期間暫不考慮離職，惟被告仍將原告2月份排班表交出，並指派原告至北投辦事處上班，原告於報到後表示無法到任，被告乃於99年3月15日發函終止雙方勞動契約等情，業據提出排班表、臺北市政府勞工局勞資爭議案件協調會紀錄、保全人員工作約定書、薪資單等件為證，並為被告所不爭執，是原告此部分之主張應可信實。
五、再原告主張被告於99年2月11日所行之調動行為，顯已違反勞基法第74條第2項之規定，而原告已向被告表達繼續工作之意願，惟被告告知原告至新單位上班，工作地點由南港區轉至北投區，工作時間由夜班改為日班，工作型態亦由固定班改為機動班，上開變更已對原告產生不利益之影響，原告自難以接受，原告拒絕至新單位上班應非無理，則被告依勞基法第12條第1項第6款規定，與原告終止契約應無理由等語，被告則以前揭情詞置辯，是本件之爭點即在於：被告終止兩造間之僱傭關係，是否合法？兩造間之僱傭關係是否仍然存在？被告有無積欠原告薪資未為給付及原告請求被告給付退休金提繳部分、特別休假部分、工作時間內休息部分、預扣工資部分、對申訴員工有重大侮辱行為部分之各項金額有無理由？茲分述如下。
六、本件原告主張被告於99年2月11日所行之調動行為，顯已違反勞基法第74條第2項之規定等語，而被告固不爭執其於95年1月3日將原告之工作地點南港區調往北投區之事實，惟抗辯稱：該調動係屬合法，因原告於任職期間雖無重大過失，但多次遭該社區住戶提出服務態度不佳及上班時間睡覺等情事，經公司主管多次告誡勸導，其雖表示係因日間尚有兼差，以致有上開情事發生，惟嗣未見有何改善舉動，後因該社區管理委員會於98年11月間向被告提出改善或換人之要求，被告遂於99年1月排班時給予原告較多休假時間，以利其調整自身狀況，惟原告據以向臺北市政府提出申訴，然於調解期間被告亦無解僱原告之意思，甚且安排99年2月份之排班表，而因考量其先前已遭該社區住戶投訴等情，遂依雙方之保全人員工作約定書將原告調離原職務，並調整其職務及工作環境，則被告調整原告職務顯與原勞動契約約定相符等語。則查：
（一）關於勞工工作之調動，依據前勞工行政主管機關內政部之函釋，「勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如僱主確有調動勞工工工作必要，應依下列原則辦理：1.基於企業經營上所必需；2.不得違反勞動契約；3.對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；4.調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；5.調動工作地點過遠，僱主應予以必要之協助」，此有內政部（74）台內勞字第328433號函釋可參，則雇主基於其指揮調動權雖得調動調整勞工之工作，惟應合於上開五項原則方得認為適法。而查，本件原告所從事之工作為保全員，調往北投區亦係擔任保全員工作，其工作內容並無變更，且被告抗辯所稱原告有遭該社區住戶提出服務態度不佳及上班時間睡覺等情事，並據提○○○區○○路蒂芬妮社區98年度第3屆第1次管委會議影本及光碟1片為證，則被告抗辯於99年1月排班時給予原告較多休假時間，以利其調整自身狀況，尚非無理由。
（二）再因原告據以向臺北市政府提出申訴，被告抗辯：於調解期間被告亦無解僱原告之意思，甚且安排99年2月份之排班表，而因考量其先前已遭該社區住戶投訴等情，遂依雙方之保全人員工作約定書將原告調離原職務，並調整其職務及工作環境等語，則查，被告基於維持與客戶蒂芬妮社區良好關係之需要，而將可能造成被告與其客戶蒂芬妮社區關係發生不良影響之原告調離客戶蒂芬妮社區所在之工作，是被告抗辯稱其係依雙方之保全人員工作約定書將原告調離原職務，尚堪採取，應認此確係被告基於經營上所必需。且被告雖將原告調往其他工作地點，惟對於原告之工作內容及依法、依被告公司所應享有之福利均未有任何不利益之變更，無任何違反勞動契約之情事可言，而原告係擔任保全人員，基於保全工作具有高度監視性之特殊屬性，就此日、夜班調整之情形，顯未逾越被告企業經營之必要範圍，此職務調整復屬被告行使對所屬勞工之調職指示權，於法並無不合。故原告對此並未舉證證明被告所調動之新工作地點之勞動條件有較原工作地點更為不利之情形，則原告主張被告於99年2月11日所行之調動行為，顯已違反勞基法第74條第2項之規定等語，尚屬無據。從而，被告抗辯其調動原告工作乃合於兩造服務志願書第5條「甲方有權調整工作項目與工作範圍，乙方不得異議」之約定，原告應依照調動前往新工作地點工作等語，自屬可採。
七、再按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：
（一）於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者；（二）對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者；（三）受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者；（四）違反勞動契約或工作規則，情節重大者；
（五）故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者；（六）無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者」、「雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，20日內為之。」，勞動基準法第12條第1項、第2項分別定有明文。則查：
（一）本件被告抗辯原告拒絕接受被告所安排之調度，亦未辦理請假之手續等語，而原告亦不否認確未依被告所安排之調動前往新職，且未請假即繼續曠職3日以上，是被告以原告違反勞基法第12條第1項第6款之規定，而不經預告終止雙方之勞動契約，並於99年3月15日發函終止兩造勞動契約，於法尚無不合。從而，被告既已將終止雙方間勞動契約之意思表示通知原告，原告對於已收受被告於99年3月15日所寄送終止兩造勞動契約之信函乙節亦不爭執，則雙方間之勞動契約乃於被告對原告為終止勞動契約意思表示之時，即已因而終止，是原告起訴請求確認兩造間之僱傭關係存在，自屬無理由，而應予駁回。
（二）再原告所請求被告應自99年2月1日起至同意原告恢復原職之日止，按月給付原告28,600元，及自應給付之日起至清償日止按年息5%計算之利息乙節，經查，兩造間之勞動契約已於99年3月15日被告終止雙方間之勞動契約意思表示寄達原告時因終止而消滅，則原告自不得再向被告請求給付工資，則原告此部分請求被告給付工資於自99年3月15日之後部分，自屬無理由，應予駁回。至於原告請求之99年2月1日起至雙方間勞動契約終止前之99年3月15日部分，在此期間內，原告並未履行勞動契約服勞務一節，乃兩造所不爭執之事實，而勞動契約乃屬雙務契約，勞工得請求工資之權利與雇主請求勞工給付勞務之權利間乃立於對待給付地位，勞工無正當理由拒絕給付勞務，自無請求雇主給付工資之權利，此與民法第487條規定之雇主受領勞務遲延，受僱人並無補服勞務之義務，仍得請求工資之情形不同，而本件原告乃無正當理由拒絕服勞務，已如前述，則原告自無請求被告給付此期間之工資之權利，故原告此部分請求，亦屬無理由，應併予駁回。
八、又原告請求被告給付退休金提繳部分、特別休假部分、工作時間內休息部分、預扣工資部分、對申訴員工有重大侮辱行為共計116,114元之部分，被告則以前開情詞置辯，經查：
（一）片面減薪部分：原告主張其任職以來幾無遲到等情，且充分配合公司排班調度，僅因長時間夜班工作，偶有打瞌睡之情事，即遭被告行減班措施，增加原告無薪假日數，導致原告工資收入驟減達28%，形同減薪，而原告任職2年來，每月無薪假均無超過4天，薪資經常性給與均在28,600元以上，則被告應給付原告於98年12月及99年1月短少工資共計17,438元【計算式：平均每月平均工資28,600元×2－（98年12月實領工資20,226元＋99年1月實領工資19,536元）＝17,438元】等語，惟觀諸原告所提薪資單之內容，其月薪為18,300元，其餘超出部分均為加班費，而原告於98年12月及99年1月之上班出勤狀況，其上班時數僅稍逾原先所預定時數，則原告既未加班，被告未給付加班費，是即難認被告有片面減薪之情事，原告此部分之請求，尚難准許。
（二）退休金提繳部分：原告主張被告以原告基本薪資18,300元之6%申報提繳，對於超時津貼則未計入，顯與勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定有違，則被告截至99年1月31日止應為原告提列之退休金總額為42,552元，惟被告僅提列15,226元，被告自應補提27,326元等語，惟按國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工之法律，實施保護勞工之政策，憲法第153條第1項定有明文，勞動基準法即係國家為實現此一基本國策所制定之法律。至於保護勞工之內容與方式應如何設計，立法者有一定之自由形成空間，惟其因此對於人民基本權利構成限制時，則仍應符合憲法上比例原則之要求。勞動基準法第55條及第56條分別規定雇主負擔給付勞工退休金，及按月提撥勞工退休準備金之義務，作為照顧勞工生活方式之一種，有助於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進整體社會安全與經濟發展，並未逾越立法機關自由形成之範圍，大法官會議釋字第578號固著有明文，然此限制雇主自主決定契約內容及自由使用、處分其財產之權利，依據最高法院84年度台上字第73號裁判意旨「雇主提撥之退休準備金，性質上係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務而為準備，則其提撥時，非即為履行給付退休金義務；在支用前，自仍由雇主保有其財產上權利，僅其處分權受限制而已」所示，顯見該退休準備金仍屬雇主所有，且勞工亦無請求雇主對之直接給付之權利，是原告主張被告應直接給付其退休金27,326元，顯屬不當，亦難以准許。
（三）特別休假部分：原告主張其任職已滿2年，被告依勞基法第38條應給與特別休假14天，現原告僅休假7天，尚有7天未休，依原告每日工資1,020元計算（每日工時12時，時薪85元，日薪1,020元），則被告應給付原告應休未休工資7,140元等語，惟按依行政院勞工委員會82年8月27日台82勞動二字第44064號函釋：「查『勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資』，前經本會79年12月27日台79勞動二字第21776號函釋在案。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。本會79年12月27日台79勞動二字第21776號函所稱『可歸責於雇主之原因』尚非僅以勞動基準法所列各條終止勞動契約規定之條次為判斷，仍應就各條款規定之情事依事實個案認定之，如年度開始雇主即強制勞工退休，致勞工未能有充分時間安排特別休假時，雇主應發給勞工未休完特別休假日數工資」，又按依行政院勞工委員會89年9月14日台89勞動二字第0028787號函釋：「查勞動基準法施行細則第24條第2款規定『特別休假日期應由勞雇雙方協商排定』，故協商排定後，若經當事人雙方同意，得變更特別休假日期，本會82年8月27日台勞動二字第44064號函『勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資』，所稱『勞工應休能休而不休者』，係指勞工拋棄特別休假之權利而言，勞工既然拋棄特別休假之權利，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資，是以勞工於終止勞動契約後，得否請求雇主給付其特別休假未休完日數之工資，應視其未能休完特別休假日數是否可歸責於雇主而定。經查，本件原告既未就其不能將其本得享有之特別休假日數休完乃係可歸責於被告之事實舉證證明，則揆諸前揭說明，原告自不得向被告請求被告給付未休完特別休假日數之工資，故原告此部分請求尚無理由。
（四）工作時間內休息部分：原告主張其均擔任夜班工作，每班12小時，被告公司工作規則並無調配休息時間之規定，顯與勞基法第35條規定未合。而原告估算工作12小時應有1小時之休息時間，被告既無調配措施，自應加計1小時加班費與原告，以原告時薪85元計算，任職期間出勤626天，則被告應補發加班費工資共計53,210元等語，惟查，原告所從事之保全工作，係斷續性，並非持續性者，其工作不致使勞工之肉體或精神持續處於緊張狀態，而勞動密度低或待命期間長，縱有耗費精神及勞力之勤務，其勞心勞力之時間，實際上遠低於一般持續工作之人，如以其所耗費之時間所應得之報酬，與一般持續處於緊張狀態之工作者等量齊觀，當非事理之平，故外國立法例有認為從事斷續性工作之勞工，應排除工作時間制度之適用，我國勞動基準法第4章規定工作時間，原則上亦以勞工每日工作8小時，每週不逾48小時為準，並准許雇主在一定條件下為延長工作之請求，惟就延長工時仍有一定之限制，至於斷續性工作，未設一般性規定，僅於32條第4項規定「在坑內工作之勞工，其工作時間不得延長，但以監視為主之工作或有前項所定之情形者，不在此限」，又按勞工向為經濟上弱者，常受雇主之不當剝削，使其肉體、精神不堪工作之負荷，所得工資不足以滿足基本生活，勞資爭執不斷，故各國立法例，莫不規定勞動條件之最低標準，使私法自治原則不能完全適用於勞動契約上，一旦雇主與勞工締結低於所定最低勞動條件之內容，低於標準之條款無效，應以法定標準代之，我國為保勞工權益，亦制有勞動基準法，惟該法以製造業或密集勞力付出之勞工為主要規範對象，立法對於製造業以外之行業特性及作業習慣，尤其大眾運輸業、貨運業方面，以及存在各種適用勞基法之行業所雇之非密集勞力付出之勞工，例如監視性或斷續工作方面等顯然考慮不週延，缺乏緩衝餘地或例外規定，實證上一體適用之結果，已造成因不合事理公平之勞動條件或報酬之計較而勞資爭議不休等事例迭生，使勞動基準法之實效性打折，故通盤考慮勞動基準法適用之結果，如其規定與保護勞工之意旨相違，或不合理法理之平者，自應採限縮解釋，從而，衡諸我國勞基法強調8小時工作制，主要規範對象為製造業勞力密集支出之勞工，旨在保護此類勞工無法長期處於肉體或精神上緊張狀態，免遭雇主之不當剝削，至於從事監視性或斷續性工作者，工作時心力負擔較輕鬆，勞動密度低度或待命時間長，工作時間及勞力付出程度遠低於一般勞力密集付出者，所得報酬不能與之等量齊觀，在勞動基準法對於監視性或斷續性工作之工時制未有明文之前，仍應參照國際立法慣例，對於勞動基準法中有關工作時間等規定，採限縮解釋，使此等規定之適用範圍，不及於從事監視性或斷續性工作者，如勞工從事此類工作，與雇主關於工時之約定，較勞基法所定標準為低時，仍應認為有效，以期公平。本件原告於留任所工作之社區期間，並非均有須予協助處理之狀況，原告於受僱時，已知悉工作內容，且被告給付之薪資復高於基本工資，是兩造之勞動契約內容已就工作性質之特性、薪資等方面予以考量，依前揭說明，原告主張被告就其工作時間內休息之部分仍應給付工資，尚屬無據。
（五）預扣工資部分：原告主張被告公司雖訂定勞工如執勤時空班或睡覺，記大過並罰鍰1,000元至3,000元等規定，惟上開規定與勞基法第26條規定有違，則原告98年9月份所列記過扣薪1,000元，被告自應退回等語，惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文，是原告既有違反工作規則之情事，而被告僅以約定之最低金額扣款，尚屬合理，則原告主張被告應退回扣薪1,000元，即非有理由。
（六）被告對申訴員工有重大侮辱行為部分：原告主張被告公司陳家瑞副理於99年1月22日辱罵原告髒話，陳員身為公司管理幹部，行事一切代表公司，其辱罵員工之行為，被告自應負連帶責任，則原告自得向被告求償10,000元等語，惟原告就有遭辱罵及精神上受有何損害等節，均未提出證據以實其說，且未有任何診斷書用以證明其確實於身體或精神上受有損害。從而原告主張依民法第184條第1項、第195條第1項之規定，請求被告連帶賠償10,000元，即無理由，應予駁回。
九、綜上所述，本件既因原告曠職3日以上，並經被告合法終止與原告間之勞動契約，被告自無再給付薪資與原告之義務，更遑論負有因遲延給付薪資所生之給付利息義務可言。又原告請求被告給付退休金提繳部分、特別休假部分、工作時間內休息部分、預扣工資部分、對申訴員工有重大侮辱行為部分，亦無可取，從而，原告提起本訴，請求判命確認兩造間僱傭關係存在，與被告應自99年2月1日起至同意原告恢復原職之日止，按月給付原告28,600元及自應給付之日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及被告應給付原告116,114元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。至原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即因訴之駁回而失所附麗，亦不應准許。
十、至兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，並此敘明。
十一、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中華民國100年1月28日
民事第三庭法官邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年1月28日
書記官鄭美莉