裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第913號刑事判決
裁判日期：民國100年01月28日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制等
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第913號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告姜國威指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第22418號），本院判決如下：
主文姜國威犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；附表編號一、二所示之物，均沒收之。
其餘被訴部分，均無罪。
事實
一、姜國威顯然可以預見具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍以縱使持有該具有殺傷力之空氣槍，亦不違背其持有本意之犯意，於民國（下同）94、95年間之某日，透過網際網路向不詳之人購買具有殺傷力之仿狙擊空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）及仿M84空氣手槍各1支（槍枝管制編號：0000000000號）【詳如附表編號一、二所示】而持有之。嗣經警循據程序於98年8月14日聲請本院核發搜索票於98年8月15日前往搜索上址，並扣得如附表所示物件，因悉上情。
二、案經改制前臺北縣政府（改制後為新北市政府）警察局海山分局移由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
㈠、按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，載明鑑定之經過及其結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202條規定於鑑定前具結，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因刑事訴訟法第208條第2項未準用同法第202條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期），此為本院審理相類案件職務上所已經知悉之事項。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。
㈡、經查，內政部警政署刑事警察局之鑑定書（見偵查卷第173頁至181頁，細目並詳如附表編號一、二備註欄所記），已詳述該次鑑定之經過及其結果，徵諸前揭，得僅由鑑定機關出具書面鑑定報告，而無須於審判中以言詞陳述，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形，自得作為證據。
㈢、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即第159條之1至4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
㈣、查本判決此有罪部分如下所引作為認定犯罪事實之其他證據（查扣筆錄、照片等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5之規定意旨，自均得作為證據。
二、認定被告此部份之犯罪事實所憑證據及理由：
㈠、訊據被告姜國威就上述未經許可而持有如上所述空氣槍之犯行與查獲經過全程，業據其於警詢、偵查，以及本院準備程序暨審理中均供述相符，惟仍有如下之辯解：
甲、被告本身部分：辯稱略以：否認有持有具殺傷力空氣槍之故意，扣案空氣槍係伊在網路上所購買，伊認為均合法，且伊未持該等空氣槍射擊過，不知具有殺傷力等云云。
乙、本院指定為被告辯護之公設辯護人則提出辯護略以：本件扣案空氣槍，係被告在公開之購物網站上所購得，該等網站所刊登之空氣槍廣告，並無特別標明該等空氣槍具有何等強大威力，藉以吸引一般人上網購買，常情衡之被告應係誤信該等網站為合法網站，所販售之空氣槍枝應為合法物品，始上網購買，其主觀上應無購買管制槍械之認識，被告購買上開空氣槍之目的，無非係放在家中觀賞把玩，並無射擊用途，故被告應無購買具有殺傷力空氣槍之必要；況被告既無實際測試上開空氣槍之威力，亦難得知該等空氣槍是否具有殺傷力，復參酌被告為警查獲之多把空氣槍，僅其中2枝經鑑定具有殺傷力，被告非槍枝專業人士，難以判別何者係管制槍枝，被告主觀上究有無持有具有殺傷力槍枝之犯罪故意，尚值斟酌？退步言之，如庭上審認被告確涉犯上開犯行，然亦請審酌大法官釋字第669號解釋意旨，認槍砲彈藥刀械管制條例對製造、販賣、運輸空氣槍所定之刑度過重，罪刑不相當，同理，持有空氣槍之刑度亦屬過重。參酌本件扣案仿狙擊空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）之發射動能，單位面積動能僅47焦耳/平方公分、仿M84空氣手槍（槍枝管制編號0000000000號）之發射動能，單位面積動能亦僅20焦耳/平方公分，是扣案空氣槍之殺傷力甚低，如仍科以法定刑，實有情輕法重之嫌，請依刑法第59條之規定，減輕其刑；又被告係因好奇，而在網路上購得上開空氣槍供自己把玩，是被告並無販賣槍彈供自己或他人犯罪之意圖，且被告所持有之空氣槍業已為警查獲，亦無流入市面之情事，對於社會公安之影響不大，故被告犯罪情節尚屬輕微，尚無科以重刑必要；徵之被告並無前科，平日素行，尚屬良好，經此教訓，當知悔悟，應無再犯之虞。參酌被告罹患憂鬱症，有被告提出之診斷證明書影本1份為憑，故無令被告入獄執行之必要，為此，請審酌上情，於科處被告2年以下有期徒刑時，併為緩刑諭知，以啟自新等情，為被告做出事實上暨法律上之辯護。
三、經查：
㈠、本件之具有殺傷力之空氣槍查扣全程有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份及查獲現場照片數幀附卷可悉，合先敘明。
㈡、本件如附表編號一、二之空氣槍經由內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑仿狙擊空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號【即附表編號一】）認係氣體動力式槍支，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑8.0mm、重量2.1g）最大發射速度為153公尺／秒，計算動能為24焦爾，換算為單位面積動能為47焦爾／平方公分；送鑑仿M84空氣手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號【即附表編號二】）認係氣體動力式槍支，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.5mm、重量0.38g）最大發射速度為131公尺／秒，計算動能為3.2焦爾，換算為單位面積動能為20焦爾／平方公分。有該局98年9月3日刑鑑字第0980115821號鑑驗書1份在卷可憑。
㈢、是關於是否具有殺傷力部分，依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為標準；而有關殺傷力之數據：㈠依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦爾／平方公分，足以穿入人體皮肉層。㈡刑事局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦爾／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢、美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦爾），則足以使人喪失戰鬥能力。是依上司法院函釋意旨對照該科學實驗檢驗之數據觀察，如依據日本科學警察之研究結論係彈丸單位面積動能達到20焦爾／平方公分者，即足以穿入人體皮肉層而認有殺傷力，要無疑義。故如上之鑑驗數據相互對照，如上該2支空氣槍其動能均足以穿透人體皮肉層，自具有殺傷力，應無疑問。
㈣、因之，究悉本件查獲之全情，槍枝數量已達8支，復有扣案如附表編號九至十四之BB彈、鋁彈、空氣鋼瓶、瓦斯瓶等配套槍枝所用供作各該槍枝發射之物件（詳參98年9月3日刑鑑字第0980115821號鑑驗書）以及被告於本院審理時之供述（見本院100年1月7日審理筆錄），是以被告之智識水平為高職畢業之成年人，且參酌被告於偵查中所提出有關槍枝之相關訊息資料完整齊全（見偵查卷第194頁至200頁），得悉其對槍枝之暸解程度甚為熟稔，其並自承其對槍枝係以玩家之意為之，顯然對於所持有之各該空氣槍之有可能具有殺傷力方面具有高於一般人知識水平之認知能力，進而，仍為此之持有行為，實難諉責，且無所謂情節輕微之可言。據上，本件被告就此部分辯以否認對於殺傷力之認知部分，要屬臨訟飾卸，核無足採；辯護所指，同屬誤會。據上，本案事實明確，證據充分，被告犯行，足以認定，應予責罰。
四、法律適用：
㈠、查被告姜國威非法持有如附表編號一、二之行為，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪；又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖於100年01月05日修正增列第6項規定：犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。然本件如上所述，並無何足以認為情節輕微之各種客觀情狀存在，無此增定部分條文之適用，附帶說明。至本院指定為被告辯護之公設辯護人陳稱請依刑法第59條酌減其刑一節，經查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查具有殺傷力之槍枝對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之違禁物品，且鑑於近來國內槍枝氾濫，嚴重危害社會治安，其持有槍枝數量多達8支，雖經鑑定結果有2支具有殺傷力，然客觀上持有該等物，極易對他人生命、身體造成恫嚇或傷害，進而有嚴重危及社會公安之虞慮，是於現實之時空環境為深層次之觀察，尚難認其犯行有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般人同情，如予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情，辯護所陳依刑法第59條之規定酌減其刑，容或誤會。
㈡、爰審酌被告素行（參前述被告前案紀錄表），教育程度（被告為高職畢業，參被告警詢筆錄教育程度欄之記載），智識能力非為欠缺，持有槍枝之動機可訾，手段、方式，以及本件行為之發動起始經過始末，以及在警、偵訊暨本院程序進行中所呈犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以及定其應執行刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表編號一之仿狙擊空氣槍1支、編號二之仿M84空氣手槍
1支，均具有殺傷力，均屬違禁物，應均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。又被告雖供稱就附表二編號九之鋁彈（金屬彈丸）1包，係用於鑑定報告照片（下同）1、
2之長槍（附表編號一）、編號十之BB彈（金屬彈丸）1瓶、編號十一BB彈（塑膠彈丸）3包等，其他BB彈中，偵查卷第181頁照片33右下角1包為4.5mm，用於照片9、10槍枝（即附表編號二），其他BB彈為6mm，可用於照片5、6槍枝（即附表編號三）、11、12、13、14、15、16、17、18、
19、20、23、24、27、28之槍枝（即附表其餘之槍枝）等；至編號十二之空氣瓶（外接式填充氣體式氣瓶）1瓶，可用於照片編號5、6之槍枝（即附表編號三）同一把空氣槍上當作動力；編號十三之瓦斯瓶（小，高壓氣體鋼瓶）2瓶，可用於2支小支瓦斯瓶是接在照片編號9、10之槍枝（即附表編號二）及照片1、2槍枝（即附表編號一）瓦斯槍上當作動力；編號十三之瓦斯瓶（大，填充氣體式氣瓶）2瓶，
2支大支瓦斯瓶用於在扣案槍枝中除上述槍枝以外之其他槍枝，是以大瓦斯瓶直接充氣進入那些槍枝裡面當作動力等情明確（見100年1月7日審理筆錄）。然此等物件，依據鑑驗結果單獨觀察並無從認為係違禁物，且均屬可單獨存在之個體物件，並非屬各該槍枝之無從分離之從物件，爰均不為沒收之宣告。另其餘之扣案物部分，或非為違禁物或經為無罪判決（詳如下述），應均不為沒收之宣告，先此敘明。
貳、無罪部分：
一、起訴意旨復以：
㈠、被告姜國威於98年7月下旬及8月初某日，因不滿多年女友 林秀曄 要求分手，竟意圖散佈於眾，在林秀曄位於臺北縣板橋市○○路○○號住處之「F1社區」大樓及臺北縣○○鄉○○街一帶，利用家中電腦設備將林秀曄於多年前與其於租屋處性交自拍之影像，以日本網路色情援助交際為背景，用12張分割之方式附貼於上，並在信件上以「大家來抵制她-林品汝-本名林秀曄-就住在我們88號12樓北縣貢寮村人-在板橋國光路工作-在網路上援交-還貼自拍影片-請告訴所有住戶！叫她滾出我們F1大樓！不要讓我們社區變成援交接客的風化區！憤怒的F1住戶」、「住在貢寮村貢寮街13號，林家的女兒林秀曄拍A片，還放在網路上給人欣賞，各位鄉親這是咱貢寮人的恥辱，咱要問個清楚，叫她不要做這種事，害咱出去都沒沒有面子，真是失德」等文字，裝入信封郵寄予林秀曄所居住之「F1社區」住戶及林秀曄母親所居住之老家台北縣○○鄉○○路○○號左右鄰居，散播此等猥褻圖片以誹謗林秀曄之名譽，足以毀損林秀曄之名譽。
㈡、姜國威基於恐嚇犯意，於98年8月2日19時許、同年月9日16時許、10日19時許，先後以0000---000號行動電話撥打被害人林秀曄之0000---000號行動電話及02-2964----號室內電話，假借關心及幫忙處理之名義，刺探林秀曄有無報警，並於電話中口出「你怕什麼？我會殺人嗎？你看我像是那種會殺你的人嗎？我要殺妳，我告訴你，我一個月前就殺你了！」、「今天死是死你全家人，死你們店裡面的人，不是死我」、「你是怕我殺你是不是」、「你怎麼會覺得說我會殺你啊？我一直想不通」、「我跟你講，請問我什麼時候拿過刀說要殺你，你認識我這麼久了，我只是最多打你的頭、把你摔在床上，我什麼時候說要拿刀殺你了？這點我一直想不透。我為什麼要打你呢？」等語，致林秀曄心生恐懼。
㈢、又姜國威更基於散佈猥褻物品之犯意，於98年8月15日前某日，在其臺北縣板橋市○○街○巷○號4樓住處，使用家中電腦設備連線至網際網路，將林秀曄前開自拍猥褻影像、相片、誹謗文字等內容，上傳到網路上之「網路空間BADONGO」內，並將該檔案連結轉貼至「www.crazys.net」，以供不特定人士下載、瀏覽、觀看等情。
㈣、因認被告姜國威上情各係涉犯刑法第310條、第305條、第
235條等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪；不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項，第301條第1項分別定有明文。又被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決要旨參照）。而所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
三、起訴認被告涉犯誹謗、恐嚇、妨害風化等罪嫌部分，無非係以：
㈠、關於妨害風化暨誹謗罪嫌部分：
１、被告姜國威於警偵訊之供述，98年8月8日至10日曾與告訴人林秀曄通電話之事實、98年8月8日曾前往告訴人老家臺北縣貢寮鄉之事實，使用門號0000---000號行動電話之事實；告訴人林秀曄於警偵訊之指訴、本院98年度家護字第1443號民事通常保護令1份。
２、證人即臺北縣板橋市○○路○○號F1社區大樓保全員 林信 於警詢中之證述證明告訴人所居住之F1社區警衛室於98年8月4日收到平信寄送予該社區住戶之信件，內容為林秀曄私密照片及誹謗文字，經保全員留置，並由告訴人轉交警方之事實；內含告訴人猥褻照片及誹謗文字之信封126封、被告散佈之信件收件地址一覽表證明內含告訴人猥褻照片及誹謗文字之信封分別寄送至告訴人居處、工作地點及老家附近，僅有關係密切者方能同時知悉此3地點，且猥褻相片係親密行為時所攝，情侶外之第三人無以拍攝、取得之事實；98年8月15日搜索電腦電磁紀錄歷程紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案2.5吋硬碟2個、ACER筆記型電腦（含變壓器
1個）1台及電腦內文字檔案、壓縮圖片檔案證明被告於98年8月15日，在住處電腦內，為警查得誹謗文字電子檔案、告訴人猥褻圖片之影像檔案，經施以檔案救援軟體檢測，發現被告電腦中曾存有包含告訴人猥褻照片之壓縮檔，該檔案最後變更時間為98年8月14日，而上傳時間則橫跨98年8月14日及翌日之事實；門號0000---000號行動電話自98年8月
8日至同年月10日之通聯紀錄及電話錄音譯文證明被告曾於98年8月8日前往告訴人老家臺北縣貢寮鄉之事實等，為其論據。
㈡、恐嚇部分：告訴人林秀曄於警偵訊指訴證明上開恐嚇事實；門號：0000---000號行動電話自98年8月8日至同年月10日之通聯紀錄及電話錄音譯文證明被告曾以行動電話致電告訴人口出恐嚇言語之事實等為其論據。
四、訊據被告姜國威堅詞否認有何誹謗、恐嚇及妨害風化等罪嫌，玆就被告辯解（含辯護意旨）臚列如下：
甲、關於妨害風化暨誹謗罪嫌部分：
㈠、被告辯稱略以：伊未拍攝與林秀曄性交之性愛錄影帶，亦未利用電腦設備製作成影像檔，更未擷取該錄影帶上之影像檔，製作成圖片檔及誹謗文字檔上傳至「網路空間BADONGO」，並在「www.crazys.net」色情網站，發佈散佈上開資料之訊息，以超連結至該等檔案所在之「網路空間BADONGO」之方式，使上網之不特定人得以流覽「www.crazys.net」色情網站後，得連結至「網路空間BADONGO」下載該等檔案。伊未寄送起訴書所載之猥褻圖片及誹謗文字給林秀曄居住之F1社區住戶及貢寮老家之鄰居，上開物品，均與伊無涉。
㈡、本件係因伊當時之女友林秀曄於案發前向伊表示，曾被不明人士上傳猥褻照片至網路上，問伊如何處理，伊為幫忙 林女 請求網站刪除該等資料，遂在網路上搜尋該等資料而為伊尋獲而儲存在電腦中，以至於伊電腦中存在含有上開資料之「-2.RAR」檔案，伊懷疑本件係林女與他人拍攝性愛影片，遭人設計散佈猥褻影像、圖片及文字，而欲嫁禍給伊，以掩人耳目，有以致之等語。
乙、關於恐嚇罪嫌部分：
㈠、被告固坦承有與打電話給林秀曄等情不諱，惟矢口否認有何恐嚇之犯行，並稱：伊在電話中並未恐嚇林秀曄，是林秀曄斷章取義，為不實之指述等語。
㈡、按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字第751號判例）。是本件被告於電話中並無欲以將來之惡害加於告訴人林秀曄而告知之事實，雖起訴書載稱：被告「於98年8月2日19時許、同年月9日16時許、10日19時許，先後以0000---000號行動電話撥打被害人林秀曄之0000---000號行動電話及02-2964----號室內電話，假借關心及幫忙處理之名義，刺探林秀曄有無報警，並於電話中口出『你怕什麼？我會殺人嗎？你看我像是那種會殺你的人嗎？我要殺妳，我告訴你，我一個月前就殺你了！』、『今天死是死你全家人，死你們店裡面的人，不是死我』、『你是怕我殺你是不是』、『你怎麼會覺得說我會殺你啊？我一直想不通』、『我跟你講，請問我什麼時候拿過刀說要殺你，你認識我這麼久了，我只是最多打你的頭、把你摔在床上，我什麼時候說要拿刀殺你了？這點我一直想不透。我為什麼要打你呢？』等言語，致林秀曄心生恐懼」云云，然均屬斷章取義之片段內容，顯與實情相違。
五、本院經查：
㈠、關於散佈猥褻物品（妨害風化）、誹謗罪嫌部分：
１、告訴人林秀曄於偵查中及法院審理時，均堅指被告涉有上開犯行，並提出相關電話錄音譯文為憑等情，惟從證人林秀曄於本院審理時所證稱：扣案猥褻影片係被告於89年左右，在臺北縣板橋市○○街○巷○○號1樓租屋處，由被告用卡帶式SONY品牌的DVCAM所拍攝伊與被告的性愛畫面，當時係在房間的床上拍攝，就是平常睡的床，沒有經過特別佈置，被告拍攝後，以桌上型電腦將卡帶燒錄成DVD光碟，並曾於90年10月間與伊爭吵時，用電視播放該光碟給伊看，揚言如果與伊分手，就要將光碟寄到伊上班的社區及老家，讓伊顏面掃地，被告播放給伊看上開光碟後，就當場把那光碟折掉並告訴伊，反正母帶不在家裡可以拷貝很多張出來；又扣案的猥褻照片是被告從影片擷取下來的，用他家裡的印表機印出來，且照片的後面被告已經用電腦處理過，就是人後面的背景，原來的背景有床頭，但這些照片都已經被塗過，後面背景不是白色的，而是床頭的鐵架，拍攝當時，沒有音樂，燈光就是房間本來的黃色燈泡，被告寄了三次照片的背景都不一樣，有做塗鴉，伊沒有在網路上發現上開猥褻照片，因為伊不會上網，伊有陸續接到被告打來的電話，問伊有沒有收到什麼照片，伊有問被告是不是他做的，但被告一直說不是他，伊才會在電話中錄音，之後被告問伊是不是在錄音，並說寄的照片及放在網路上的都不是他，被告不論當面或電話中，都不承認這些事情是他做的云云（見本院99年12月7日審判筆錄）。
２、是被告既未曾向告訴人林秀曄承認涉犯上開犯行，且徵之告訴人所提出之電話錄音譯文中，亦發現被告未主動詢問告訴人最近有無收到什麼照片之類的對話，告訴人指稱被告在電話中有詢問伊是否有收到什麼照片乙節，與事實難謂相合；又本件經告訴人提告後警方至被告住處查緝時，並未發現告訴人所述被告所拍攝之本案性愛DV卡帶、用以擷取上開影片及製作成照片所使用之桌上型電腦、印表機及其成品光碟、照片及影像編輯軟體等物，足見告訴人林秀曄僅係憑空指述，尚不足為證。至查扣之DV卡帶、隨身碟等經本院勘驗亦無任何告訴所指之猥褻影帶之「母片」等情，亦足為證。
３、而本件告訴人並無從證明系爭扣案之猥褻圖片僅祼露出下半身之男子係被告；蓋告訴人並未指出該圖片中僅祼露下半身之男子有何等特徵與被告相符，亦無從經由勘驗或鑑定方式，證明該影片及圖片中之男子即係被告等情，徒難僅憑告訴人單一指述遽予認定。
４、本件系爭猥褻圖片與影片之內容及背景相同，顯示該圖片係擷取自該影片無訛，既然原始影片並無法修改背景，則自該影片所擷取之圖片，亦屬未經修改背景之原始影像，足認告訴人所述該圖片係經過被告修改背景乙節，與事實不符。本院當庭播放上開扣案之猥褻影片之結果，其內容為告訴人自慰及為某男子口交之內容，背景與卷內寄送至告訴人住家貢寮鄉之信件內猥褻圖片之背景相同，且該名女子自慰之姿勢及有穿絲襪之情形亦與該圖片相符等情（見本院99年12月7日審判筆錄）可稽，徵之目前一般影像編輯軟體之使用而言，靜態影像部分固可調整更改背景等，其後以合成方式產生新背景圖檔，然則動態影片部分在技術上仍屬困惑（除非告訴人能證明被告有此等技術），是系爭影片之背景既然並無法如一般之靜態影像可以更改背景，足見林秀曄指稱扣案之猥褻圖片，係被告擷取自伊與被告自拍之性愛影片，再以靜態影像加以列印而成云云，如認為與事實相符，要有悖於常情。
５、本件警方雖自被告所有之扣案電腦中搜索查獲檔名為「jtej
te.rar」（置於被告電腦桌面上）之壓縮檔案，經解壓縮後，檔名為「_2.rar」檔案內含有本案系爭告訴人之猥褻圖片、影片及誹謗文字等文件內容，該「_2.rar」檔案係被告自網路空間BADONGO所下載物件，上開檔案於被告手提電腦建立時間，係98年8月15日上午8時30分，已據被告自承在卷，復經證人 楊正信 （即查獲之警員）於本院審理證述在案（見本院99年11月9日審判筆錄），復依卷內警方所提出被告手提電腦電磁紀錄有關本案之歷程紀錄證據資料顯示，被告電腦中曾有之「_2.rar」之壓縮檔最初出現在此臺電腦及最後變更時間為98年8月14日23時59分，又被告另分別於98年
8月14日及同年月15日有上傳檔案「_2.rar」至網路空間BADONGO之歷史紀錄等情（見偵卷第68頁至第69頁），亦經證人 楊某 於本院證述無訛（見同上本院審判筆錄），由此可知，上開含有本件猥褻圖片、影片及誹謗文字之檔案，最初呈現於被告手提電腦時間，既係98年8月14日23時59分，而告訴人林秀曄先後收到上開猥褻圖片及誹謗文字等文件，係分別於98年7月31日、同年8月3日及同年月10日，係在被告上傳、下載及建立上開「_2.rar」檔案之前，足見告訴人林秀曄所收之猥褻圖片誹謗文字等，並無從證明上開猥褻圖片及誹謗文字係被告所散佈甚明。
６、又被告雖有將上開「_2.rar」上傳至「網路空間BADONGO」，然僅係單純將在網路上搜尋下載之「_2.rar」檔案存檔在「網路空間BADONGO」，並無證據證明被告有在「www.craz
ys.net」網站發佈得以連結至「網路空間BADONGO」以下載「_2.rar」檔案之貼圖文章，以使不特定人得以經由瀏覽、觀看「www.crazys.net」而下載上開含有本案猥褻圖片、影本及誹謗文字之「_2.rar」檔案，雖警方所提被告持有之電腦電磁紀錄有關本案歷程紀錄證據資料，載有「所查扣之姜國威之電腦內InternetExplorer瀏覽器歷史紀錄可知於98年8月15日曾以個人電腦於www.crazys.net發表文章，惟該文章已因違反公序良俗已遭該網站之管理員移除」云云（偵卷第63頁），然證人楊正信於本院審理時證稱：「www.craz
ys.net」本來就是發表色情文章、小說、圖片的，但是一般都經過當事人授權，相對之下，該頁面會被刪除就是這個原因（即未經當事人授權）」等語（見同上本院審判筆錄），據此推知被告有在該網站發佈本案猥褻圖片、影片及誹謗文字之事實，應屬個人主觀臆測及判斷，要不足採，蓋證人楊正信自承無法知悉被告在上開「www.crazys.net」網站所發佈之文章內容為何，也無法確定被告在上開「www.crazys.net」網站所發佈之文章內容中設定連結至「網路空間BADONG
O」以供人下載本案猥褻圖片、影片及誹謗文字等檔案之事實等情（見同上本院審判筆錄），同難以之為對被告繩以刑責之依據。
㈡、關於恐嚇罪嫌部分：
１、參諸告訴人所提出之『行動電話0000---000號電話譯文表』（詳見偵查卷第103至125頁）以及『市內電話02-2964----號電話譯文表』（詳見偵查卷第126至140頁）等之記載就告訴人所提之電話譯文原文上下整段對話內容觀察係：「、、、A（本院按指：被告，下同）：妳充滿危機，妳的生活圈充滿危機妳不知道啊！B（本院按指：告訴人，下同）：我怎樣生活圈充滿危機？A：阿妳不常被人家詐財騙色，這不充滿危機這是什麼。B：什麼叫詐財，什麼教（叫）被詐財騙色？A：好啦好啦！我不跟你辯這個，反正妳自己心裡很明白就好，我只是問妳晚上有沒有空，要不要過來聊聊，對不對！反正我又不會殺妳，又不會怎樣妳緊張什麼。B：對啊！我很害怕。A：哈？B：我很害怕？A：妳怕什麼？我會殺人嗎？妳看我像是那種會殺妳的人嗎？我要殺妳我告訴妳我一個月前就殺妳了！殺人要坐牢的好不好？傻瓜才會去殺人勒，再怎麼樣都不可以會刀啊拿槍啊去殺人，我對不起啊，我殺妳我又沒有錢賺，對不對，妳說拿一億給我叫我去殺個人我可能考慮一下，對不對，神經病。A：我怎麼知道你會做什麼事，你自己最清楚。B：我會做什麼，我只是想跟妳聊聊而已，沒怎麼樣啊！對不對，我覺得妳想太多、、、」（載偵卷第106頁）、「、、、A：叫妳幫我拔白頭髮，妳在那邊雞雞歪歪的。B：我連看你都不敢，看你我都很害怕，我怎麼可能去幫你拔白頭髮幹麻。A：妳怕我幹麻，我也不會殺妳嘛，妳是不是又跟人家講說我會殺妳？你是不是...。B：我就是很害怕啊。我沒有說你會殺我，我是很害怕。A：我如果要殺妳，我衝到妳們店裡面殺妳就好啦。B：對，可是我很害怕，我就是會怕你，我現在就是很怕你。A：妳怕我什麼？我還怕妳咧！B：你為什麼要怕我？A：我告訴妳啦，好啦，妳不去警察局也沒關係啦，那我告訴妳，趕快跟你們 小方 研究一下上網去把他找出來啦，妳現在趕快做功課嘛，一天一天過去，我跟妳講妳會死得越來越慘。、、、」（原譯文載偵卷第120頁至第121頁，另見本院99年6月21日勘驗筆錄，第5頁至第6頁）及「、、、
A：好啦，妳過來聊聊啦，對妳有好處啦！B：不要。A：你這個人怎麼一直講不通啊對不對。妳幹麻辦兩隻手機啊？
B：我在跟你講的電話是家裡電話然後電話響的是手機。A：是喔。B：你現在打的是家裡電話還是手機，你都神智不清喔！A：妳是怕我殺妳是不是？B：是啊！A：妳怎麼會覺得說我會殺妳啊，我一直想不通。B：我覺得看到電話是你的名字我都會害怕。A：妳到底在怕什麼？B：我不知道。A：我跟妳講，請問我什麼時候拿過刀說要殺妳，妳認識我這麼久了，我只是最多打妳的頭把妳摔在床上，我什麼時候說要拿刀殺妳了，這點我一直想不透，我為什麼要打妳呢？B：我就是會害怕丫！A：妳做了什麼對我起我的事我會打妳呢？B：沒有啊，反正我就是會怕，我就是不想再去你們家啊！、、、」等（見偵卷第127頁），可知，告訴人林秀曄與被告在電話中之對話內容，為雙方就事情觀點之不同而滋生爭論及『抬槓』過往情形，被告並無以將來之惡害通知告訴人，告訴人在電話中屢向被告表示其會害怕，可認係為求得電話錄音中，達到搜證目的，片面所為誇大答話，然客觀上，尚難認定有被害人心生畏懼之情事，此就證人林秀曄於本院審理證稱略以：「（辯護人問：被告在電話中有沒有說跟妳說，如果妳不依照他的指示或聽從他的話，就要對你不利？）證人林秀曄答：沒有，被告很聰明，只明在我們二人當面對話的時候才會這樣講，但是打電話時都沒有這樣講。」等語（見本院99年12月7日審判筆錄，第20頁所載）。
２、是按刑法第305條所保護之法益乃是個人日常生活之安寧及不受他人恐嚇其生活安全自由，必須行為人以將來不法之惡害通知他人，方足當之。又該僅有者是一般字眼，因認與未來之惡害之告知並不該當，否則何以未見協調時，告訴人有主張被告以將來之惡害通知告訴人之理，故依據前後對話詞句為綜合觀察思索，可以判認為係男女朋友間於生有交惡情狀下之對話整體過程所存稍有之情緒性語詞，依一般通常之判斷，應可確定被告斯時應無恐嚇之犯意，換言之，非得摘錄該眾多通話中之某一部分語詞，而認為有為將來惡害通知之情狀存乎其中。基上所述，足悉被告於電話中，並無出言恐嚇告訴人之行為，已堪認定，至告訴人審理中指陳被告當面恐嚇伊乙節，此部分並無證據證明，要難僅憑告訴人片面之詞，遽認被告有恐嚇之行為。
㈢、據上所論，故本件既無法證明被告有在「www.crazys.net」發佈本案系爭猥褻圖片及誹謗文字檔案之事實，即無從認定被告涉有散佈猥褻物品及誹謗之犯行，至堪明確。總的說來，檢察官所舉之證據與所指出之證明方法，均無法證明被告有何誹謗、恐嚇暨妨害風化之行為及其犯意，自未足使本院確信被告有起訴所指此部份之犯行。此外，復查無其他積極確切證據足證被告確有公訴意旨所指此一部分之行為，依上說明，此部分不能證明被告犯罪，自應就此部分，均為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案由檢察官王銘裕提起公訴。經檢察官蘇逸修到庭執行職務。
中華民國100年1月28日
刑事第2庭審判長法官王屏夏
法官曹惠玲法官黎錦福上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官蔡麗春中華民國100年1月28日附表【扣案物件】：
┌──┬────────────┬──┬────────────────────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│一│仿狙擊空氣槍（槍枝管制編│1支│內政部警政署刑事警察局98年9月3日刑鑑字第0980115821號鑑│││號：0000000000號）。││驗書鑑驗：送鑑仿狙擊空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000│││││號）認係氣體動力式槍支，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，│││││經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑8.0mm、重量2.1g）│││││最大發射速度為153公尺／秒，計算動能為24焦爾，換算為單位│││││面積動能為47焦爾／平方公分。│││││而依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二）字第06985號函│││││釋示：殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人│││││體皮肉層之動能為標準；而有關殺傷力之數據：㈠依日本科學警│││││察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦爾／平方公分，足以穿│││││入人體皮肉層。㈡刑事局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積│││││動能達24焦爾／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢、美國軍│││││醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦爾），則足以│││││使人喪失戰鬥能力。是依據上述司法院函釋意旨對照該科學實驗│││││檢驗之數據觀察，此部分之槍枝，應認為具有具殺傷力。│├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│二│仿M84空氣手槍（槍枝管制│1支│同上鑑驗書鑑驗：送鑑仿M84空氣手槍1支（槍枝管制編號：│││編號：0000000000號）。││0000000000號）認係氣體動力式槍支，以小型高壓鋼瓶內氣體為│││││發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.5mm、重│││││量0.38g）最大發射速度為131公尺／秒，計算動能為3.2焦爾│││││，換算為單位面積動能為20焦爾／平方公分。│││││是依同上說明，此部分之槍枝，亦應認為具有具殺傷力。│├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│三│仿AK47空氣槍（槍枝管制編│1支│同上鑑驗書鑑驗認無殺傷力。│││號：0000000000號）。│││├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│四│仿92空氣手槍（槍枝管制編│1支│同上鑑驗書鑑驗認無殺傷力。│││號：0000000000號）。│││├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│五│仿92空氣手槍（槍枝管制編│1支│同上鑑驗書鑑驗認無殺傷力。│││號：0000000000號）。││││││││├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│六│仿克拉克空氣手槍（槍枝管│1支│同上鑑驗書鑑驗認無殺傷力。│││制編號：0000000000號）。│││├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│七│仿克拉克空氣手槍（槍枝管│1支│同上鑑驗書鑑驗認無殺傷力。│││制編號：0000000000號）。│││├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│八│仿M11衝鋒空氣手槍（含彈│1支│同上鑑驗書鑑驗認無殺傷力。│││匣2個，槍枝管制編號：110│││││0000000號）。│││├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│九│鋁彈│1包│同上鑑驗書鑑驗為金屬彈丸。│├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│十│BB彈│1瓶│同上鑑驗書鑑驗為金屬彈丸。│├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│十一│BB彈│3包│同上鑑驗書鑑驗為塑膠彈丸。│├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│十二│空氣瓶│1瓶│同上鑑驗書鑑驗係為外接式填充氣體式氣瓶。│├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│十三│瓦斯瓶（小）│2瓶│同上鑑驗書鑑驗均係為小型高壓氣體鋼瓶。│├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│十四│瓦斯瓶（大）│2瓶│同上鑑驗書鑑驗均係為填充氣體式氣瓶。│├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│十五│2.5吋硬碟│2個│內容見本院99年12月30日勘驗筆錄為個人資料蒐集記錄，核與│││││本件行為無其關聯。│├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│十六│DV錄影帶│8片│同上。│├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│十七│MOTOROLA手機（門號：0952│1支││││---709含SIM卡61E0000000│││││8）。│││├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│十八│ACER筆記型電腦（含變壓器│1台││││1個）│││├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│十九│NIKON照相機│2台││├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│二十│SONY攝影機│1台││├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│二一│SHARP攝影機│1台││├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│二二│EPSONC45印表機│1台││├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│二三│已經蓋上郵戳之郵件（內均│86封│每個信封內各附一張同一樣式之彩色猥褻圖片，並均書明寄件之│││附有同一式樣彩色猥褻圖片││地址，並已經投郵蓋戳。│││1張；寄送地：板橋市【改│││││制前】部分）。│││├──┼────────────┼──┼────────────────────────────┤│二四│已經蓋上郵戳之郵件（內均│40封│同上│││附有同一式樣彩色猥褻圖片│││││1張；寄送地：宜蘭縣部分│├────────────────────────────┤││）。││以上，均係由告訴人林秀曄提出，合計：126封。│└──┴────────────┴──┴────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
100年1月5日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
100年1月5日修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。