裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第212號刑事判決
裁判日期：民國102年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第212號上訴人即被告 黃香瑜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院101年度訴字第1261號中華民國102年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署101年度毒偵字第2117號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。又觀諸刑事訴訟法第361條修正之立法說明三，謂「原審法院對上訴書狀有無記載理由，應為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，應定期間先命補正，爰於第三項後段明定。至上訴理由是否具體，係第二審法院審查範圍，不在命補正之列」，故修正後該規定所指應由第一審法院先命補正之「上訴書狀未敘述理由」，係指上訴書狀僅聲明對原判決不服，就不服理由未為任何敘述，自形式上觀察，可認係未提出上訴理由之情形而言，若上訴書狀對不服之理由已有所敘述，僅敘述不具體者，究有別於「未敘述理由」，自不生應依該規定命補正之問題。同此旨趣，刑事訴訟法第367條增列為不合法情形之「上訴書狀未敘述理由」者，亦應採相同解釋。又上訴書狀已敘述上訴理由，但所述不「具體」者，雖非「上訴書狀未敘述理由」一語涵攝之範圍，然既不符合「上訴書狀應敘述『具體』理由」之規定，仍屬上訴「不合法律上之程式」，且依上開立法說明，此類不合法，不在得補正之列，法院自毋庸命補正；而由第二審法院逕認上訴不合法，以判決駁回（最高法院97年度台上字第892號、第3599號、第3889號判決意旨參照）。
二、上訴人即被告黃香瑜不服原審判決，遵期提起上訴，其上訴意旨略以：㈠據悉以氣相層析質譜儀法檢驗結果，嗎啡濃度至少須超過標準值300ng/ml，方才算有嗎啡陽性反應，而檢驗出有嗎啡陽性反應者，一般大多動輒近1000ng/ml，惟被告2次檢驗之尿液嗎啡濃度373ng/ml、374ng/ml，僅逾越標準值300ng/ml些微而已，即便算是陽性反應，其中之差距實令人質疑不已。㈡被告固定每隔3個月至分局報到驗尿1次，衡情被告豈有在施用毒品完後旋即去報到接受採尿送驗之理。被告確實已有一段時間未再施用毒品，被告供述有可能吸到同居男友 趙寶連 所抽摻有海洛因香菸之二手煙一節，既然不獲採信，被告願坦然認錯，誠心接受刑罰。㈢被告之前主動自費前往成大醫院服用美沙冬藥物治療毒癮，且每月作不定期採尿送驗，目前持續定期作門診追蹤治療中，有該醫院之檔案資料可查。被告自100年3月4日期滿出監後，依規定須於2年保護管束期間，每3個月向轄區員警報到1次並採尿送驗，且每次送驗結果均呈正常無毒性反應。據悉現下大多數吸毒犯，只要有心主動至醫院參加服用美沙冬藥物治療毒癮者，法官大多惠予法外施恩，賜予1次改過自新機會，服用美沙冬替代療法。被告自過去涉及之所有毒品案件，從未曾被科處過以美沙冬替代療法治療毒癮，與其他一般吸毒犯相較，顯有偏頗不公之處，令人難以甘服。㈣被告於多年前曾罹患有右側腮腺曩狀線癌，經手術切除後，迄今仍在追蹤觀察中，於101年5月初被告腹部經常出現莫名劇痛，被告為減輕痛楚，一時糊塗按耐不住而又再沾染上毒品，心中之無助感及無力感，實難以形容。㈤被告已離婚多年，育有一子一女均跟隨被告，被告今在努力戒毒，須打拼工作多賺錢，以支應家庭生計、小孩教育費用及被告治療頑疾之醫療費用，倘被告入監服刑，勢必造成孩子流離失所之悲劇。㈥綜上，懇請賜予被告再有改過自新之機會，撤銷原判決改判以美沙冬替代療法戒癮治療，或酌量減輕其刑，另為妥適之判決云云。
三、經查：㈠原判決以上訴人因屬列管毒品調驗人口，為警通知於101年8
月21日中午12時1分許到場採尿，嗣經警及原審法院將尿液檢體先後送請長榮大學、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，均分別採用酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈嗎啡陽性反應，有長榮大學於101年9月3日出具之尿液檢驗確認報告、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室於101年12月5日出具之濫用藥物檢驗報告各1件在卷可稽，故可排除偽陽性誤判之可能，可徵上訴人於上開採集尿液檢體往前回溯之26小時內某時點，確有施用第一級毒品海洛因無訛。另說明：吸入煙毒或安非他命之二手菸，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手菸」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此有法務部調查局82年8月6日（82）發技一字第4153號函釋明確。查證人即上訴人之同居男友趙寶連於原審法院審理時，證稱：「101年8月21日凌晨及當日下午1點半左右，我在房間把粉狀的海洛因摻在香煙，點火吸食海洛因各1次，吸10-20分鐘結束，夏天時，依照我們生活的習慣，都是把冷氣設定1-2小時後，就會自動停止，而我在房間吸食摻入海洛因香煙，因擔心房間有煙味且為了通風，就會把窗戶、電扇打開，我沒有在被告的面前施用毒品，都是趁被告睡覺時吸用，被告沒有湊過來吸」云云，足認證人趙寶連所為其於101年8月21日下午13時30分許，在住處房間內將海洛因摻入香煙點火吸食之證詞，縱認屬實，上訴人亦無可能因吸入該次之「二手菸」，而在本案之尿液檢體中，檢驗出呈嗎啡陽性反應，應無疑義；而證人趙寶連雖證稱其於101年8月21日凌晨，亦有在住處房間內將海洛因摻入香煙點火吸食云云，然依證人趙寶連上開證述，可徵上訴人並非長時間與證人趙寶連直接相向，又無存心大量吸入證人趙寶連所呼出之煙氣甚明，揆諸上開說明，上訴人亦無可能因吸入證人趙寶連施用海洛因之二手菸，而在本案尿液中檢驗出嗎啡陽性反應至為明確。從而，上訴人空言辯稱伊可能係吸入證人趙寶連施用摻入海洛因香煙之二手菸，才導致尿液檢驗結果，呈嗎啡陽性反應云云，顯非實在，自無可採。綜上，認定上訴人確有施用第一級毒品之犯行，且其持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人於97、98年間，因施用毒品案件，分別經最高法院98年度台上字第3450號、原審法院98年度訴字第501號判決，各判處有期徒刑8月、9月確定，復經原審法院98年度聲字第1434號裁定，定應執行有期徒刑1年3月，甫於100年3月4日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另說明觀諸卷附臺灣高等法院被告前案記錄表，上訴人因施用毒品於91年6月11日經強制戒治執行完畢釋放後，既於5年內之93年間復因施用毒品案而經原審法院判處有期徒刑1年確定（93年度訴字第139號），縱被告於本案再度施用第一級毒品之時間係101年8月21日中午12時1分許為警採尿往前回溯26小時內之某時，仍應依毒品危害防制條例第10條規定處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。並審酌上訴人前已有多次施用毒品之前案紀錄，竟仍不知悔改而再施用毒品，顯見其意志不堅，未能戒除毒癮惡習，且迄未因前所受刑之執行記取教訓，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及其犯罪後否認犯行，欠缺悔意等一切情狀，量處有期徒刑1年。均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。
查上訴人僅憑己見，對本案原審量刑適法行使之裁量權徒為空泛之爭執，自有未合。
㈢上訴意旨另以：冀以美沙冬替代療法取代刑之執行云云。惟
是否予以替代療法，應於檢察官偵查中予以評估，且並非必以替代療法為之，即就此部分之裁量權之行使在於檢察官，本件既經檢察官提起公訴，復經原審判處徒刑在案，自難認原判決未予以諭知替代療法（實則亦於法無據），即認其採証與經驗法則及論理法則有何違背之處或量刑過重。
四、綜上，上訴人上訴意旨並無隻字片語表明第一審判決採證認事、用法或量刑有何不當或違法之處，僅因其個人主觀上對法院量刑之期盼，而就原審量刑之裁量爭執，核其上訴意旨，要不能認為已經依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響原審判決本旨之不當或違法，自難謂係具體理由，依首揭說明，本件上訴並無具體理由而不合法定程式，應以判決駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年3月12日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國102年3月12日