裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年聲再字第15號刑事裁定
裁判日期：民國103年02月05日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定103年度聲再字第15號再審聲請人即受判決人 張文雄 選任辯護人 張績寶 律師上列聲請人即被告因竊盜案件，對於本院101年度上訴字第1932號，中華民國102年12月24日第二審確定判決(臺灣臺中地方法院100年度訴字第1392、1843號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第1797號、追加起訴案號：100年度偵字第11067號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：
（一）原判決漏未斟酌證人 林煌彬 於偵查與一審證詞、證人 施堡羅 於偵查與一審證詞、現場照片與國登公司與堡聖公司之合約書等，導致誤認國登公司與堡聖公司承攬之合約書之土地與本案系爭土地為同一筆土地，原判決就此重要證據漏未審酌。
（二）原判決漏未斟酌有利於被告甲○○之張文與證人 吳一清 與 陳靜瑩 等人之對話錄音內容，細核被告甲○○與證人吳一清與陳靜瑩之對話錄音內容可知，被告甲○○多次表示從未參與竊取土石，而多次於偵審程序中，證稱被告甲○○有參與竊盜之證人吳一清在場亦未表示任何反對之意，足證被告甲○○確實未參與竊取土石之情，原判決就此重要證據漏未審酌。
（三）原判決漏未斟酌證人即來大公司負責人 游仲佑 99年9月5日警詢筆錄、99年10月21日偵查筆錄、來大公司與吳一清租賃合約書、證人游仲佑於一審證詞等，上開證人證詞均可證明系爭土地上之機具由證人吳一清租用，並由其支付租金予來大公司，且證人游仲佑於一審證稱「被告吳一清於98年2月6日開始，向游仲佑承租挖土機每月租金新台幣9萬元」、「系爭土地上的挖土機，是被告吳一清向游仲佑承租的」、「系爭土地係吳一清之加工廠」等語，從未見被告甲○○在現場出現過，足證，被告甲○○並未參與承租系爭土地，原判決漏未斟酌上開有利於被告甲○○之證詞，本案已有再審事由。
（四）原判決漏未斟酌告訴人 王清彬 、告訴人 張永宗 、證人 廖正揚 之警詢證詞，原判決就此重要證據漏未審酌，本案已有再審事由。
（五）關於於被告甲○○有無獲利、客觀參與竊盜之行為等，由證人吳一清之警詢證詞及一審提出之自白書等，可知證人吳一清就被告甲○○所分配之工作、利潤分配比例，多次前後供述不一，亦足證吳一清稱被告甲○○有參與承租系爭土地云云，與事實不符，關於被告甲○○有無獲利，原判決漏未斟酌證人吳一清之證詞。
（六）證人 廖瑞峰 於一審101年4月25日證述，被告甲○○僅係居間證人廖正揚與張永宗租賃土地，被告甲○○介紹代書即證人廖瑞峰予承租雙方時，被告甲○○很快即離開該處，承租雙方於討論契約時（承租人為廖正揚），被告甲○○均未在場，足證被告甲○○並未參與承租系爭土地；再者，租賃契約非被告甲○○帶去，且出租人與證人廖正揚嗣後將原約修正並公證新契約，被告甲○○也不在場，且係證人吳一清給付代書費用，被告甲○○因非承租人故也未給付代書費用，亦足證被告甲○○並未參與承租系爭土地，原判決漏未斟酌證人廖瑞峰上開於一審之證詞，原判決就此重要證據漏未審酌，且有判決未依證據、判決理由不備等判決違背法令情形，本案已有再審事由。
（七）證人 林文付 於原審lO1年4月25日審理時證述，告訴人張永宗及綽號 阿義之 被告廖正揚更夥同不明人士，於lO0年9月中旬至被告甲○○家中，恐嚇要求被告甲○○拿錢賠償，被告甲○○以並未參與盜採砂石不願賠償。證人吳一清於1OO年1O月間，前往被告處，要求被告甲○○出面處理本案，否則要咬被告甲○○是主謀，此觀證人 王緯 蒝於原審lO1年4月25日審理時證詞即明，且證人吳一清告知被告，若證人王清彬不配合其說詞，要檢舉證人王清彬之違建，且要咬地主王清彬有參與本案，證人王清彬始會為不利被告之說詞，原判決漏未斟酌證人林文付、證人王緯蒝於一審之證詞，原判決就此重要證據漏未審酌，且有判決未依證據、判決理由不備等判決違背法令情形云云。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條之規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，固為刑事訴訟法第421條所明定。但所謂「重要證據」，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。所謂「漏未審酌」乃指第二審判決前已發見而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。亦即刑事訴訟法第421條所規定因「重要證據漏未審酌」而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度臺抗字第30號裁定參照）。是如當事人所提出之證據，不足以影響判決結果，或第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括在內。
三、本院查：
（一）聲請意旨㈠部分：原判決漏未斟酌證人林煌彬於偵查與一審證詞、證人施堡羅於偵查與一審證詞、現場照片與國登公司與堡聖公司之合約書等，導致誤認國登公司與堡聖公司承攬之合約書之土地與本案系爭土地為同一筆土地云云，查原確定判決犯罪事實欄記載：「甲○○與吳一清於民國97年11月間，以堡聖營造有限公司（下稱堡聖公司）名義，合資承攬承攬國登營造股份有限公司（下稱國登公司）所轉包之「中部科學工業園區臺中基地開發工程污水放流管線工程第2標--級配加工工程」（下稱系爭工程），因施工期間需使用土地堆置級配，而由擔任臺中市西屯區福中里里長之甲○○四處查訪閒置土地，並獲悉張永宗之父 張崑德 所有坐落於臺中市○○區○○段○○○○號土地及王清彬所有同段340等地號土地（下稱系爭土地）均處於休耕中，甲○○即以承攬中科公共工程之需而有意承租上開土地堆置級配為由，出面與張永宗、王清彬洽商承租事宜，並提出國登公司與堡聖公司簽訂之「中部科學工業園區臺中基地開發工程污水放流管線工程第2標級配加工工程合約書」1紙，以取信張永宗、王清彬。嗣約定分別以每月租金新臺幣（下同）47,500元及36,000元向張永宗及王清彬租用系爭土地。」等語，原確定判決並未認定國登公司與堡聖公司承攬工程合約書之土地與本案系爭土地為同一筆土地，此部分聲請意旨，誠有誤會。
（二）聲請意旨㈡部分：查原確定判決已於理由欄肆、㈤詳細記載：「另本院依被告甲○○及其選任辯護人之聲請，於準備程序勘驗100年10月27日12時8分，甲○○、吳一清、陳靜瑩對話錄音光碟。勘驗結果如下：「一、監視錄影光碟畫面左方為被告甲○○，下方為被告吳一清，光碟內容為被告二人之對話。二、被告二人對話內容與被告甲○○提出之光碟譯文內容相符。」。而檢察官、被告甲○○及其選任辯護人、被告吳一清對於勘驗結果，雖均表示無意見（見本院卷㈡第35頁反面）。然被告吳一清另陳稱：「（法官問：為何當天去與被告甲○○有這些對話內容？）如果今天甲○○沒有份（參與）的話，我沒有必要去找他談事情。而且我們國登公司的正式合約，確實是甲○○在工務所拿給我，在場的人有我、甲○○、 林瑞斯 、廖正揚。又依照剛才光碟內容正確的話，可以證明我投資一百多萬都沒有回收。到發生事情後，我私底下找甲○○談了四、五次，他要我配合他的說法，他太太才能拿錢出來。我要強調的是，當時因為級配石頭量不足，無法符合標準，所以就挖地主土地的砂石，這件事情事甲○○的員工林瑞斯做的。至於本案並沒有回填廢棄物的事情。後來地主發現後，我們就把加工好的級配回填回去。」；被告甲○○則陳稱：「（法官問：對於吳一清剛才所述，有何意見？）林瑞斯是吳一清介紹的，根本不是我的員工。他曾經拿一張名片給我。合約我完全沒有看過，更不可能由我交給吳一清。廖正揚是吳一清的合夥人。錄音譯文部分，吳一清要求我配合，如果我真的有做的，我配合他就不會有事了。事實上我並沒有參與這件事情。」（見本院卷㈡第36頁）。又上開被告吳一清、甲○○陳述之內容可知，其等確實因為系爭工程及系爭土地砂石遭盜採一事產生爭執，然其原因究係被告吳一清向被告甲○○「敲詐」，抑或2人因合作關係產生糾紛，尚難由其等之對話內容得知。且被告吳一清於對話過程中不斷強調損失慘重，而被告甲○○及陳靜瑩則一再澄清並不清楚事情始末，並質疑砂石之去向（見12：41：55之內容）。足見其等係在對談過程中表達自己之看法，尚難依此認為被告甲○○並未參與系爭工程及共同盜採系爭土地之砂石。」等語，按刑事訴訟法第421條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審，業如前述，本件原確定判決對於認定聲請人成立竊盜之犯行，已詳述其證據之取捨及得心證之理由，聲請人上開聲請意旨及所舉證據，無非係對原確定判決已經說明之事項，徒憑己意，重為事實上之爭辯，對原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，再行爭執而已，殊不足以生影響於該確定判決之結果，核與上開「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之聲請再審要件不符。
（三）聲請意旨㈢部分：聲請人以來大公司負責人游仲佑99年9月5日警詢筆錄、99年10月21日偵查筆錄、來大公司與吳一清租賃合約書、游仲佑於一審證詞等證據，認被告甲○○並未參與承租系爭土地，原審有重要證據漏未審酌云云，惟上開證據僅能證明證人即來大公司負責人游仲佑與證人吳一清曾就系爭挖土機訂立租賃契約，系爭挖土機之承租人為證人吳一清，然就聲請人即被告甲○○是否承租系爭土地並無涉，且尚不足以動搖原確定判決認定之事實。
（四）聲請意旨㈣有關證人王清彬、張永宗警詢證詞、聲請意旨㈤有關證人吳一清警詢證詞部分：原確定判決已於理由欄
壹、㈠記載：「本件被告以外之人即告訴人張永宗、王清彬，證人 林煌斌 、吳一清、施堡羅及被告甲○○以證人身分於警詢中之陳述，均屬審判外之陳述，為傳聞證據，且又無其他合於傳聞法則例外規定之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自不得作為認定犯罪事實之證據」等語，是原確定判決本於傳聞法則，依法認上開證人警詢供述不得做為證據，無證據能力，故聲請人以此部分重要證據漏未審酌為由聲請再審，亦不可採。又證人吳一清之自白書亦承認與被告甲○○之合夥關係，尚難為被告有利之認定。
（五）聲請意旨㈥部分，及聲請意旨㈣有關廖正揚警詢部分：聲請意旨以被告甲○○僅係居間廖正揚與張永宗租賃土地，原判決漏未斟酌證人廖瑞峰於一審之證詞、廖正揚警詢之供述云云，查原審確定判決引用證人張永宗偵查之證述、證人王清彬一審之證述、證人廖正揚偵查之結證、證人 李奇霖 偵查之供述及證人廖瑞峰一審之結證等證詞，並於理由欄壹、㈢⒉⑥，及肆、㈢敘明：「被告甲○○對於承租土地之前，已就土地租約內容與地主洽談，且於訂約後系爭土地發生盜採土石之事時，亦請託證人廖正揚出面處理，足見被告甲○○非僅處於居間介紹系爭土地租賃之地位，實係契約當事人之一且為系爭工程合資經營之人，始與經驗法則相符，被告甲○○上開所辯，難以採信。再者，系爭土地之租金雖係由被告吳一清簽發支票支付，然系爭土地之地主，於洽談土地租賃之過程中，完全未與被告吳一清接洽，而係與被告甲○○商討租賃事宜，由此益見被告甲○○顯非一般土地租賃仲介而已。是以，系爭土地係由被告甲○○與吳一清係共同承租，而推由不知情之李奇霖出面與告訴人張永宗、王清彬簽訂土地租賃契約等情，應堪認定。」、「證人即代書廖瑞峰僅係見聞簽約經過之人，並不知悉承租系爭土地之過程，自難僅以證人廖瑞峰證述簽約之情形，即認定被告甲○○僅係居間牽線之人。」等語，而依證人廖正揚當日供述其係經被告甲○○之邀約而陪同簽約，亦難以此認被告甲○○於本件僅為居間地位，上開所指並無法動搖原確定判決認定之事實。聲請意旨無非係就原確定判決證據如何採酌認定之爭執，惟證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，原確定判決既已就再審聲請人涉案之證據、如何認定其違法之理由，予以審酌認定，並於理由欄中敘明，而其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法，是聲請人執此為聲請再審理由，顯與刑事訴訟法第421條之規定有間而為無理由。
（六）聲請意旨㈦部分：原判決漏未斟酌證人林文付、證人王緯蒝於一審之證詞云云，然就被告甲○○遭恐嚇、騷擾乙節，原確定判決業於理由欄肆、三、㈣載明：「被告甲○○為何原因遭人恐嚇、騷擾，與其有無參與承租系爭土地無涉，亦難憑為有利於被告甲○○之認定。」等語，況上開證人等均證稱並不知悉被告甲○○究竟因何等糾紛遭恐嚇，是渠證詞並不足以動搖原確定認定之事實，從而，聲請人所爭執，仍係與法院之心證結果為相歧異之主張，亦非原確定判決就該等證據漏未斟酌。至聲請意旨稱證人吳一清告知被告甲○○，若王清彬不配合其說詞，要檢舉王清彬之違建，且要咬地主王清彬有參與本案，王清彬始會為本利被告之說詞云云，聲請人即被告並未附具任何具體事證證明，亦不可採。
（七）綜上所述，本件並無刑事訴訟法第421條所規定之情形，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國103年2月5日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官陳麗玉中華民國103年2月5日