裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2435號刑事判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2435號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2873號，中華民國95年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第17377號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○（另行審理）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國94年10月9日下午2時許，由甲○○攜帶對人生命、身體具有危險性之破壞剪1支，二人共乘車號000-000號機車，一同前往臺北縣樹林市○○街○○○巷○○號旁防火巷搭建之車庫（未關門）內，趁無人注意之際，由甲○○持破壞剪先撬開車庫內工具箱鎖頭，打開工具箱竊取戊○○及其父所有之電動切割器1台，並由乙○○將該電動切割器搬至上開機車之腳踏板上，甲○○並將破壞剪交乙○○保管，得手後正欲騎乘機車逃逸之際，適為丁○○及其妻欲至車庫旁開車而當場發覺，丁○○旋即上前質問，為求控制現場，並要求乙○○及甲○○跪下，甲○○旋即跪在現場，而乙○○見事跡敗露，竟為脫免逮捕，並未下跪，且佯向丁○○解釋係在拿自己的東西，旋以手中之破壞剪攻擊丁○○而施以強暴，丁○○即時反應伸手抓住破壞剪，致受有左手擦挫傷之傷害，丁○○並隨即持倉庫內之鐵棍反擊乙○○（乙○○受傷部分未據告訴）。嗣因丁○○之兄戊○○聞訊前來，協助逮捕欲逃離現場之乙○○，及警方據報到場處理，當場扣得上開破壞剪1支。
二、案經丁○○訴由臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：甲○○打電話給我要我幫他搬工具，並騎機車載我去現場，當時工具箱已打開，未看見遭破壞的鎖，甲○○即從工具箱拿切割器給我，我將之放置於機車腳踏板上，破壞剪是甲○○偷完後交給我的，並未以破壞剪攻擊丁○○，果有拿工具打他，其傷勢豈會如此輕云云。
二、經查：㈠證人戊○○、丁○○於警詢中之陳述，固屬被告以外之人於
審判外之言詞陳述，惟被告及其辯護人於本院對之表示「沒有意見」（見本院卷第41頁反面），僅爭執證明力部分（見本院卷第20頁反面），且均未於言詞辯論終結前對之聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌證人戊○○、丁○○均係就自己親身經歷為陳述，且查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，認其等審判外陳述具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，具有證據能力，核先敘明。
㈡上揭事實，業據證人丁○○、戊○○於警詢及原審證述明確
（見偵查卷第21頁、第26頁、原審卷第103至108頁）；且由案發現場工具箱照片觀之，該工具箱上鎖頭已然遭破壞，足徵證人戊○○於本院陳稱：我能確定工具箱鎖頭係遭破壞剪剪斷，因之前被破壞過，故換新後又被剪斷，且切割器已在被告機車上等語不虛（見本院卷第19頁反面）；復有贓物認領保管單1件、現場暨贓證照片10張附卷足證（見偵查卷第28頁、第33至37頁）。是系爭工具箱係遭破壞剪剪斷鎖頭後，其內切割器方遭竊取無訛。
㈢被告雖辯稱係應原審共同被告甲○○之電請，協助搬運工具
，並由甲○○載其前往，現場工具箱已打開云云，並於原審舉 黃嘉鴻 為聽聞此訊之人證，而證人甲○○於本院亦附合其說（見本院卷第78頁）。然證人 黃鴻嘉 所聽聞甲○○請被告去搬東西（見原審卷第173至174頁），係經由被告轉述而得知，並未親聞通話內容，亦不能確定當日是否即為案發日，故是否即能為有利被告之認定，即非無疑。況被告自己對於甲○○電請其幫忙搬運何物、為何搬運，亦陳述不一，或曰係甲○○工作需要，故而搬運工具，該批工具甲○○稱屬其同事所有（見偵查卷第5頁），或曰係甲○○之友請甲○○搬東西，甲○○復要求被告幫忙，惟甲○○並未說明搬運何物云云（見原審卷第172至173頁），故被告對於究係為甲○○自己或幫甲○○朋友搬運而前往現場？究係搬運工具或不知名之物等事項，被告竟無法陳述一致，是甲○○電邀被告幫忙搬運物品是否屬實，顯屬可疑，而無法令人遽信。而原審共同被告甲○○於原審亦已坦承：「俊英街那件，我與乙○○有去偷切割器，偷到後對方就出來，叫我們兩人跪下，我有跪下，但乙○○不跪下」等節（見原審卷第49頁），核與證人丁○○前述於警詢及原審證述情節相符。雖甲○○於警詢及偵查中一度供稱：切割器是綽號「 阿祥 」之友人請其去搬的云云（見偵查卷第17頁），惟對有關「阿祥」之年籍、住址等資料均無法提供查證，甚稱：無法聯絡到「阿祥」，不知道搬切割器作何用途，也沒有問朋友為何叫我去拿切割器，只說拿回我家，他會再跟我聯絡，我不知道他家住哪裡云云（見偵查卷第17頁、第45頁），是其所供已與一般受託代為搬運物品之常情，顯然不符。況果如被告所稱，甲○○載其前往現場時，工具箱已打開，則甲○○既然已經到現場破壞工具箱，衡情應將贓物直接取走並迅速脫離現場才是，怎有再打電話載被告至現場共同搬運之理？再從被告與甲○○遭人發現竊盜犯行後之反應，據證人丁○○於原審證稱：看到兩個人在拿工具時，我有問他們做什麼，他們說是在拿自己的東西，並沒有說是朋友叫他們去搬這些東西等語（見原審卷第103至104頁）；證人戊○○亦證稱：在捉被告之過程中，被告只有講他是隨甲○○來的，不是小偷，住在附近，解釋為何至戊○○家中，要找機會逃跑等語（見原審卷第108頁、本院卷第79頁正、反面），顯見被告在案發現場為證人丁○○、 魏興順 發現及逮捕時，均未曾表示在幫他人搬運物品，反而一再以是在搬運自已的東西、是住在該處云云欲掩飾犯行，並急欲逃離現場，此亦足徵被告確有在場參與竊盜之行為。參酌被告等竊取之切割器1台，體積重量均非達須二人合力始能搬運之程度，有卷附切割器照片足佐，是衡諸常情，茍非係欲共同行竊之人，同案被告甲○○何須通知被告到場目擊其行竊過程？故甲○○嗣於本院所陳，係為迴護被告。及被告前述辯稱，無非係將破壞工具箱鎖頭之責，卸由甲○○一人承擔，據此逃避其與甲○○對持破壞剪竊盜一事，有犯意聯絡與行為分擔之情，均不足採信。
㈣系爭工具箱鎖頭，係遭破壞剪剪斷，已如前述，而破壞剪乃
原審共同被告甲○○帶至現場，業據甲○○供述在卷（見偵查卷第17頁），惟被告對此卻供述不同，先稱其二人未帶工具至現場，破壞剪係甲○○由工具箱中取出（見偵查卷第5頁）；後改稱不知甲○○交付之破壞剪如何來的（見偵查卷第46頁、原審卷第180頁）云云，果被告真不知至現場目的在行竊，而破壞剪又係甲○○所攜帶，僅須據實告知即可，何以開始即否認有攜帶破壞剪一事，此正足以顯示被告之情虛。而被告與甲○○所持以行竊之破壞剪1支，係屬金屬製品，有照片足佐（見偵查卷第37頁），可持以敲擊人之身體致人傷亡，係屬對人之生命、身體安全具有危險性之兇器甚明。故被告共同攜帶兇器竊盜之此部分基礎事實，堪以認定。
㈤被告於竊盜後為脫免逮捕施暴之準強盜犯罪事實部分，業據
證人丁○○於原審證述綦詳：當時見兩個人在拿我爸的工具，我有問他們在做什麼，他們說是在拿自己的東西，但東西明明是我爸的，我剛看到他們時，就叫他們跪下，因為當時我只有1個人，他們兩個人，手上又有工具，我要控制場面，其中1個有跪下，另1個要跑，要跑的人手上拿著1支破壞剪要攻擊我，向我頭部打過來，我伸手出來接住致手受傷，，我拿旁邊的鐵棍反擊他，偵查卷第34頁照片上穿黑色衣服的人是跪下的人，另外穿紅衣服（應為土黃色）的人是要跑走並攻擊我的人，我哥後來抓住的那個人，也是穿紅衣（應為土黃色衣）的人等語（見原審卷第103至105頁）。參酌證人戊○○於本院證述：雖其至現場時未看見被告是否與丁○○打架，然看到被告要逃跑等語（見本院卷第79頁正、反面），則被告確有脫免逮捕而逃逸之行為。復有證人丁○○左手擦挫傷之急診就醫診斷證明書在卷足佐（見偵查卷第24頁），而被告於原審亦承偵查卷第34頁照片中穿著土黃色上衣之人為其本人無誤，及被告甲○○有將破壞剪交給被告等語（見原審卷第177頁、第181頁），是被告確為脫免逮捕，持破壞剪攻擊證人丁○○。被告嗣辯稱未逃離現場，亦未持破壞剪攻擊屋主，果有意攻擊，證人丁○○傷勢必不僅於此云云，顯係事後畏罪卸責之詞，不足採信。至被告於本院聲請傳喚證人丁○○，惟丁○○經本院傳喚而於審理期日未到庭，然其於原審已證述明確，且經被告之辯護人當庭詰問，參以本案事證已明，故無再傳喚之必要，併此敘明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予論罪科刑。
三、核被告所為，係犯刑法第330條第1項攜帶兇器之加重準強盜罪（檢察官起訴書雖記載被告係犯刑法第329條之準強盜罪，惟業經蒞庭檢察官於原審審理中當庭補充更正起訴法條，見原審卷第182頁）。被告為脫免逮補，當場對證人丁○○施以強暴，雖致丁○○受傷，惟並無證據證明被告另有傷害之故意，應認係準強盜罪之當然結果，不另論傷害罪。又按竊盜因防護贓物、脫免逮捕，而當場實施強暴、脅迫，論以強盜之規定，自以實施強暴、脅迫之人為限，其他竊盜共犯對於行強如無犯意之聯絡者，不容概以強盜論擬（最高法院23年上字第2316號判例、79年台上字第8號判決意旨參照）。是本案被告為脫免逮捕，對證人丁○○施以強暴，係屬臨時起意，並無證據證明與同案被告甲○○間就該強暴行為有何犯意聯絡，是二人並非屬共同正犯，起訴書認被告與甲○○二人間，為共同正犯，應予更正。又被告前於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處應執行有期徒刑8月確定，甫於93年9月8日執行完畢，此有被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
四、原審本同上之見解，適用刑法第330條第1項、第38條第1項第2款、修正前刑法第47條，並爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得利益、犯行對被害人及社會治安所生之危害、犯罪後猶否認犯行，顯無悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑7年6月；及扣案之破壞剪1支，係被告為本案之基礎犯罪行為（攜帶兇器竊盜）所用之物，且為該犯行之共犯甲○○所有，依法諭知沒收。核其認事用法，俱無不合，量刑亦甚妥適。檢察官上訴就原審業已依職權斟酌量刑之事項爭執，及被告上訴否認犯行，均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國95年9月28日
刑事第二十庭審判長法官尤豐彥
法官吳鴻章法官魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳玉華中華民國95年9月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。