裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3086號刑事判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3086號上訴人即被告甲○○
現於台灣 桃園 監獄執行中選任辯護人 曾智群 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1442號，中華民國95年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第9490號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○共同攜帶凶器竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，當場施以強暴部分及定執行刑撤銷。
甲○○共同犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第二、三款情形，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之電擊棒壹支，沒收之。
事實
一、甲○○前因分別犯竊盜、違反毒品危害防制條例案件，經原審法院分別於90年7月27日、同年10月28日，以89年度訴字第1550號、90年度訴字第1319號判決，判處有期徒刑3月及有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，嗣合併定其執行刑有期徒刑1年4月，並於92年7月17日縮刑期滿執行完畢。甲○○仍不知悔改，與 黃忠清 (已判處罪刑確定)共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年3月15日中午12時30分許，由甲○○駕駛其所有車牌號碼0000-00號自用小客車，並攜帶甲○○所有，客觀上足以對他人生命、身體產生危害，足供兇器使用之電擊棒1支，共同前往桃園縣桃園市○○路○○○○巷○號乙○○住處，甲○○先以磨扁之六角板手毀壞該住處大門門鎖，黃忠清則負責持前開電擊棒在該住處門口把風，並由甲○○進入該住處內（毀損、無故侵入住宅部分，均未據告訴），竊得乙○○所有現金16,500元、舊版新臺幣3,300元、美金60元、金戒指1只、郵局定存單1張、慶豐銀行定存單2張、新竹銀行定存單1張、日盛銀行定存單1張、50元塑膠紀念幣1張等財物，得手後欲離開之際，適為乙○○返家而撞見二人，黃忠清、甲○○竟為防護贓物及脫免逮捕，共同基於犯意聯絡及行為分擔，由甲○○將前開竊得財物交予黃忠清攜離現場，並索回前開電擊棒，以電擊棒電擊乙○○左手臂之方式，而當場施以強暴。二人趁亂逃逸，乙○○在後追趕並大聲喊叫抓小偷等語，黃忠清始於逃逸過程中將前述竊得財物均丟棄在地，並於逃跑至桃園市○○路與莊二街口時，為見義勇為之路人 程復宗 、 鍾明魁 共同攔阻制伏，並報警當場查獲；甲○○則揮舞前開電擊棒，以阻止另名在路旁之停車收費員 尤一帆 之追捕，並丟棄電擊棒而趁隙駕車逃逸，嗣為騎機車自後跟縱之尤一帆記下車號，報警循線查獲甲○○。警察並於現場查扣甲○○所丟棄之電擊棒1支。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。查被告甲○○、共同被告黃忠清分別於警詢及偵查中所為不利或有利於對方之陳述，就被告本人而言，均屬「傳聞證據」，惟檢察官既聲請於審判期日分離審判，傳喚被告甲○○、共同被告黃忠清為證人，並以證人之調查證據程序具結詰問，被告甲○○、共同被告黃忠清透過辯護人所行使之反詰問，及被告甲○○、共同被告黃忠清相互之對質權，該警詢筆錄不利對方之陳述，亦「延緩」至審判程序中行使及確保，換言之，被告甲○○、共同被告黃忠清於警詢中所為不利於他被告之陳述，既於審判期日到庭陳述，其雖有與審判中不一致之陳述，惟如其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自仍具證據能力。至甲○○之辯護人對於證人即被害人乙○○警詢筆錄手寫部分之證據能力有所爭執，而同意打字部分具證據能力。另被告對於證人程復宗、尤一帆之警詢筆錄，均不爭執證據能力，本院審酌該3位證人均為目擊證人，係於案發當日或月餘，於警察機關所證述，依作成時之情況，認為適當，得為證據，均具證據能力。
二、上揭事實，訊據被告甲○○矢口否認犯行，辯稱：當日其並未與黃忠清前至乙○○住處行竊，係黃忠清借用其所有之自小客車云云；又共犯黃忠清於原審固不否認與甲○○共同在乙○○住處行竊之事實，惟否認有前述以電擊棒之強暴犯行，辯稱（略以）：不知甲○○拿電擊棒係欲攻擊乙○○云云。惟查證人即共同被告黃忠清於原審結證稱：當日係與甲○○至乙○○住處行竊得手欲離去之際，適逢乙○○返家，遂由甲○○持電擊棒攻擊乙○○而逃逸等語。經核與共犯黃忠清之警詢及偵查訊問筆錄內容相符，而共犯黃忠清雖於原審第1次準備程序時，曾翻異審判外之供詞，否認甲○○與其一同犯案，並應和甲○○所辯，係駕甲○○之汽車，搭載另名友人「 阿志 」云云。惟共犯黃忠清於原審以證人地位證述，係擔負偽證刑責下之陳述，較之其以被告地位於準備程序中之陳述，已較為可信，且共犯黃忠清於審判期日證述時，已得知自己罹患後天免疫性不全症（即俗稱之「愛滋病」），業已併發肺炎併呼吸衰竭、敗血症、C型肝炎感染等多重併發症，曾入院治療，現已出院。有行政院衛生署桃園醫院診斷證明書一件在卷可證。依現今醫療科學，「愛滋病」尚無有效治癒之依療技術，此亦為共犯黃忠清所認知，是足認共犯黃忠清係在認知自己有相當死期之情下，仍為此證述，其所言真實性，更為可證。且共犯黃忠清對於原審準備程序翻異前詞之緣由解釋稱（略以）：「甲○○在武陵派出所製作筆錄後，知悉我供述與甲○○一同犯案，甲○○因而罵我『抓爬子』（台語），並且打我兩次，，還要我買水果去向被害人（即乙○○）道歉，並說不是甲○○跟我去偷的，於是我就寫信與水果放在乙○○門口，並拜託鄰居轉告乙○○」等語（參見原審95年4月4日審判筆錄第23頁），經核與證人乙○○於警詢所證述（略以）：「案發3天後黃忠清有寫悔過書並送水果紅包向我道歉」等語（參見偵查卷9490號第18頁），互核一致。又核與被告甲○○於原審審判中之供述（略以）：「未在準備程序後毆打黃忠清，但曾為了黃忠清欠錢，而出手毆打」等語。足見甲○○確實曾經毆打黃忠清，以致黃忠清對於甲○○心生畏懼，非不合理之推論。復參以共犯黃忠清於審判期日所證述（略以）：「因為自己愛滋病發，覺得應該講出真相」等語，足認黃忠清因懼怕甲○○，而迫於聽從甲○○之要求，先於審判外向乙○○道歉，並於準備程序時為袒護甲○○，而為虛偽之陳述，嗣因愛滋病發，始願意據實陳述。是以證人黃忠清上揭所稱係受甲○○威脅始於準備程序翻異供詞一節，應屬可信。至被告甲○○另辯稱（略以）：「係黃忠清向其借車行竊，並由黃忠清之友人於案發隔日（即94年3月16日）下午還車」云云。然被告甲○○於更接近案發時間，且較未受外力干擾之情況下，於警詢中係陳述稱（略以）：「於案發隔日（即94年3月16日）早上8時許，黃忠清打電話告知，車輛已經由其朋友開回，過了不久後，黃忠清就將車輛開還給我」等語（參見偵查卷9490號第14頁）。互核所供述之還車時間及何人交車之細節，有前後不一之矛盾，經原審訊問並告知其矛盾之處後，被告甲○○又辯稱（略以）：係因為受黃忠清指證，始在原審說出真相云云。惟觀其警詢訊筆錄，員警詢問時即告知黃忠清已供述與其一同犯案，是被告甲○○於製作警詢筆錄時，早已知悉受共犯黃忠清之指證，並非至原審準備程序始知遭共犯黃忠清指證，應堪證明，此尚可自原審再質問被告甲○○時，被告甲○○選擇 沈默 不答，足見其已意識到無法自圓其說，祇有選擇沈默以對。反觀證人即共同被告黃忠清不利被告甲○○之證述，即較具可信性。另證人即被害人乙○○、及證人即路邊停車收費員尤一帆分別於原審證述稱（略以）：「胖的」被攔住制服，「高的」則持電擊棒揮擊，並駕車逃逸等語綦詳，並經原審提示被告甲○○之相片，其等均指認「高的」即係被告甲○○明確無誤，經核及互核證人乙○○、尤一帆、程復宗之警詢及偵查訊問筆錄，均相一致，並有扣案之電擊棒1支及贓物認領保管單1張、現場照片9張在卷可資佐證。綜上所述，被告甲○○上揭不在場之辯詞，既無證據足以證明，而顯係臨訟卸責之詞，無可採信。足認被告甲○○確實於上述時地，夥同共犯黃忠清在乙○○住處行竊，並於乙○○返家發現時，持電擊棒攻擊乙○○之事證明確。至於共同被告黃忠清辯稱對於甲○○拿電擊棒係作為攻擊乙○○，並不知情云云。經查共犯黃忠清於原審審判期日自承（略以）：我於樓下把風，電擊棒係下車時甲○○所交付等語。查電擊棒既非係供竊盜所用之物，手持電擊棒亦有礙行動之靈活性，依經驗常情，單純把風之嫌犯無須持任何工具，已足推知持電擊棒係為免行竊犯行遭發覺時，作為抵抗逃逸之用，共犯黃忠清不可能不知，且對於被告甲○○電擊被害人之行為，並未阻止或為反對之意，足認其有將之作為自己行為支配之意。是共犯黃忠清上揭辯詞，亦顯不足採。綜上所述，本件事證明確，被告犯行明確，應依法論罪科刑。
三、按竊盜罪之既遂係以所竊之物已移入自己權力支配之下為標準，若已將他人財物移歸自己所持，即成立竊盜既遂罪，最高法院17年上字第509號判例同此意旨。被告雖於乙○○住處逃離過程中丟棄上開所竊之物，惟上開所竊之物，既已歸其持有，而曾入於己力支配之範圍，依前揭判例要旨，已成立竊盜既遂罪。再按刑法第321條第1項第3款所規定之「攜帶兇器」而犯之者，其兇器之種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，本件被告竊盜時攜帶電擊棒，業據被告自承在卷，該電擊棒在客觀上足對人之生命、身體之安全造成威脅，自屬於兇器之一種。核被告甲○○所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，並有刑法第321條第1項第2款、第3款之情形，應依刑法第330條第1項之罪論處。被告與共犯黃忠清間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前因分別犯竊盜、違反毒品危害防制條例案件，經原審法院分別於90年7月27日、同年10月28日，以89年度訴字第1550號、90年度訴字第1319號判決，判處有期徒刑3月及有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，嗣合併定其執行刑有期徒刑1年4月，並於92年7月17日縮刑期滿執行完畢。有本院被告前案紀錄表一件在卷可查。被告於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告犯準強盜罪而有刑法第321條第1項第2款、第3款之情形，原判決主文漏未諭知刑法第321條第1項第2款之情形，論罪亦未引刑法第321條第1項第3款及被告為既遂犯，未引刑法第330條之第1項，均有不當。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述不當之處，原判決關於甲○○共同攜帶凶器竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，當場施以強暴部分及定執行刑應予撤銷改判。爰審酌被告均年輕力壯，竟不思以勞力賺取財物，不尊重他人財產權，於竊盜失風後，甚且進而持以電擊棒攻擊被害人，無視電擊棒之電力，可能造成被害人身體危害，以及被告所為入屋行竊，易使被害人喪失對於居家安全信賴之犯罪動機、目的及犯罪所生危害。被告於犯準強盜罪逃逸後，竟循該處停車繳費通知單所載，循線找到當日欲追捕甲○○之尤一帆之工作地點，而撥打電話恐嚇尤一帆，致尤一帆心生畏懼，業據尤一帆供述在卷，此雖據甲○○否認，惟此處原審係以之為犯罪後量刑參考事項，無庸嚴格證明，而以自由證明認定為已足，足認被告犯後囂張之行逕，以及於審判中又試圖威迫共同被告黃忠清翻異先前之指訴，意圖影響司法公正，並耗費調查證據及判斷之時日，被告之犯後態度惡劣，等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，以示嚴懲。扣案電擊棒1支，為被告所有，供被告與共犯黃忠清持有供犯加重強盜所用之物，業據共犯黃忠清供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併諭知沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年9月28日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國95年9月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條第1項第2、3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。