裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第589號刑事判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第589號上訴人即被告甲○○
現於臺灣台北監獄台北分監選任辯護人 蔡樹基 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度重訴字第53號，中華民國95年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第12020號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年貳月，扣案之第一級毒品海洛因拾捌包（標示HR(+)者，合計淨重叁佰拾肆點陸柒公克）沒收銷燬之，空包裝袋拾捌個、電子磅秤壹台、分裝鏟壹支、研磨器壹組、分裝袋壹包均沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例列為管制之第一級毒品，不得販賣、持有，竟於94年6月底、7月初間之某日，在基隆市某處，以新臺幣（下同）60萬元左右，向不詳真實姓名、年籍、綽號「 阿清 」之成年男子，購入約5兩重（約折合187.5公克）之海洛因，以供其本身施用，惟於販入後旋即認數量甚多超逾其個人短期之施用量，另萌販賣毒品營利之意圖，以其等所有之電子磅秤、分裝鏟、分裝袋、研磨器，將海洛因摻入糖粉後分裝成18包（合計淨重314.67公克，原審誤繕為314.87公克），以伺機出售。嗣於94年7月13日下午2時30分許，在所租住之臺北縣蘆洲市○○街○○○號2樓為警查獲，並扣得海洛因18包（標示HR(+)者，合計淨重314.67公克）、分裝鏟1支、分裝袋1包、研磨器1組、電子磅秤1台、監視器1組等物。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○，固坦承上開扣案之第一級毒品海洛因，及分裝袋、分裝鏟、研磨器、電子磅秤、等物均屬其所有，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我只有施用毒品並未販賣，毒品是我獨資，非與 林清富 合買，買毒的錢是我抓魚賺來的，因施用毒品的量比較輕，所以不分裝不行，都是將毒品放在香煙內吸用，一天用量約1錢，藥量很薄，裝監視器的目的是預防小偷，前科案件之所以未易科罰金而去執行，係為戒除毒品，並非無錢繳納 云云 。
二、經查：㈠扣案於被告租處所查獲之白粉19包經送請法務部調查局鑑驗
結果，其中標示HR(+)者18包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重314.67公克，空包裝重15.91公克，純度為4.91%，純質淨重15.45公克；另標示HR(-)者1包，未發現法定毒品成分，淨重20.13公克，空包裝重0.96公克，有該局調科壹字第060010602號鑑定通知書1紙附卷可稽（見原審卷第129頁）。至臺北縣政府警察局海山分局刑事案件報告書及起訴書雖均記載查獲毒品海洛因20包（見偵查卷第2頁、原審卷第2頁），惟經送請法務部調查局鑑驗，並經本院核對卷附扣案物之照片（見偵查卷第71頁），實際數量應係白粉19包，自應以此數量為準。是本案自被告全前開租處查扣之白粉，其中18包（標示HR(+)者）確屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品海洛因，已堪認定。
㈡被告在警詢時先係供稱：扣案物品在林清富房間內起獲，我
不知道是誰的云云（見偵查卷第31頁）；嗣改稱：我於94年6月底某日22時許，在基隆地區，以60萬元整向綽號「阿清」之男子購得海洛因9兩，之所以在林清富房間查獲海洛因，是怕被小偷偷走云云（見偵查卷第33至34頁）；復於偵查中供稱：毒品係於94年6月底在基隆公園以60萬元，向「阿清」購買海洛因9兩，「阿清」約40幾歲，都是他主動找我，購買毒品的錢是討海抓魚賺來的，海洛因、分裝袋、分裝鏟、電子秤都是我的，怕吃過量才有分裝袋、分裝鏟、電子秤這些東西，60萬元是我存下來的，就買這1次，買20包60萬元云云（見偵查卷第171至172頁、第220頁）；於原審初則供稱：海洛因是我於94年7月4日下午，在基隆向「阿清」買的，是以65萬元買的，重量約9兩8，都是「阿清」打我的行動電話跟我聯絡，買毒品的錢都是自己的，沒有跟林清富、 林盧素蘭 合資，我做船長，1個月平均賺5、6萬元，是買來自己施用的云云（見原審卷第20頁）；復改稱：我係94年7月4或5日以60萬元在基隆市向「阿清」買的，阿清大約是40多歲的人，我欠5萬元沒有給他，買來時是23包，1包是5錢，有3包自己施用用盡，我大約4、5天用1包云云（見原審卷第47頁）；再改稱：我於94年6月22日在基隆的公園遇到「阿清」，我只要買1兩13萬元，「阿清」要我全買，我不夠錢就帶「阿清」回蘆洲長安街付款，尚欠「阿清」5萬元，我買5兩，1兩買來11萬元，5兩共65萬元，買到後自己再摻入糖粉，查獲時已經摻入糖粉云云（見原審卷第242至243頁）；於本院前審則稱：毒品是農曆6月底在基隆以65萬元買的，付現金60萬元，尚欠5萬元，當時購買5兩2的毒品云云（見本院前審卷第34頁）。細繹被告歷次供述內容，其對於購買海洛因之時間，或稱94年6月底，或稱94年7月4日，或稱94年7月4日或5日，或稱農曆6月底；對於購買之數量，或稱9兩，或稱5兩，或稱5兩2；對於購買之價金，或稱60萬元，或稱65萬元；對於購買包數，或稱20包，或稱23包；對於1兩單價，或稱13萬元，或稱11萬元，且用11萬元向「阿清」買5兩，總價為65萬元。先後所供固非全同，但是其自己所買應足以認定。公訴人認被告係與林清富（起訴書誤為 林明富 ），林盧素蘭合資購買並共犯云云，但為其二人於原審所否認，林盧素蘭且經原審判決無罪確定，此外無其他積極證據足以證明，應認僅被告一人所犯，公訴人此部分所指係有誤。
㈢參以被告前於93年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條
例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑3月，如易科罰金以300元折算一日確定；另於同年間因違反動產擔保交易法案件，經同上法院判處拘役30日，如易科罰金以300元折算一日確定，經計算前開二案如易科罰金之總額分別為8萬1千元、2萬7千元，被告均因無法繳納罰金而需入監服刑（見本院卷第11-3頁反面、第11-4頁），則依被告1個月賺5、6萬元之資力（見原審卷第20頁），如何能信其僅係購買如此龐大數量之海洛因，屯積以供自己日後吸食之用。且被告於本院前審供稱其1天施用量大約1錢（見本院前審卷第34頁反面），則1個月施用量應為30錢（即3兩），即便以被告所稱「阿清」予其優惠之價格來計算，1兩13萬元（見原審卷第
243頁），則被告1個月施用毒品之花費就須高達39萬元，以被告之月收入，稱僅自己購買供己施用，如何能取信於人？㈣按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒
品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同，最高法院92年台上字67號判決採同一見解，由此可知，持有大量第一級毒品海洛因之原因諸多，或基於大量採購比較便宜，或係分批購買累積而成，或係受託保管而持有之，是以持有大量第一級毒品，如無積極證據足以證明係意圖營利而向他人販入，自難遽論以販賣第一級毒品罪。本件被告於94年7月13日為警查獲後經採集其尿液經送驗結果，係呈鴉片類陽性反應，且其施用第一級毒品海洛因犯行，亦經原審以94年度訴字第2276號判處有期徒刑8月在案，有判決書1份在卷可參（見原審卷第261頁），足見被告確有自己施用海洛因之情事，而衡情被告自始至終均否認係基於營利之意圖購入扣案之海洛因，本件為警查獲當時亦無任何相關證據足徵被告甲○○起初購入海洛因之際即有營利之意圖而涉有販賣毒品之犯行，自難遽認被告於購入海洛因之初確係基於欲賣出營利之意圖。再者，被告在原審審理時自承：其係將海洛因捲入香煙內之方式，施用海洛因，其毒癮很大，購入海洛因後，自己再摻入糖粉，是用駱駝牌的方糖跟海洛因放入研磨器裡攪一攪，使用了20盒的方糖等語（見原審卷第242頁），而觀諸本件扣案之海洛因18包（標示為HR(+)者），純度僅為4.91%。再參以被告既備有扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包、分裝鏟1支、研磨器1組、監視器1組等物，並已將海洛因摻入糖粉分裝為18包，暨前述被告1天施用毒品之份量，且被告收入非豐之客觀事實，顯見其已著手將所購入之海洛因進行混入糖粉、研磨分裝等加工程序，足以認定被告一開始係以供自己施用之意圖而購買前述第一級毒品，嗣於購入後始另行萌生販賣營利之意圖至明。
㈤綜上所述，被告前開辯解，顯係事後卸責之詞，委不足採，
本件事證明確，被告意圖販賣而持有第一級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告前曾於93年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經法院判處有期徒刑3月，如易科罰金，以300元折算1日確定，於94年1月7日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，所犯除本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑。（不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。）
四、原審予以論罪科刑雖非無見，惟查：分裝袋1包是供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第3款之規定沒收，原審依毒品危害防制條例第19條第1項沒收尚有未合，又本案僅被告一人所犯，原審認係與林清富共犯，依上說明，也有不當。原判決關於被告部分應予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所扣得海洛因之數量、時間、對社會治安所造成之戕害重大，暨犯罪後未坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑拾年貳月，及扣案之海洛因18包（標示HR(+)者，合計淨重314.67公克，不包括外包裝袋），係屬被告所有，且係屬查獲之第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。再上開毒品係分別以18個塑膠袋包裝，該毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，自係供本案犯罪所用之物；又分裝鏟1支、研磨器1組、電子磅秤
1台，亦均屬供本案犯罪所用之物，且係屬被告所有，已據被告供明，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。分裝袋1包是供犯罪預備之物，且係屬被告所有，應依刑法第38條第1項第2款、第3項沒收：另標示HR(-)者之白粉1包（淨重20.13公克），因未發現法定毒品成分，既非違禁物，自毋庸宣告沒收；又扣案之行動電話4支、SIM卡10張，分係屬林清富、 何文花 、林盧素蘭所有，上開物品既均非違禁物，且無從認定與本案犯行有何關涉，故均毋庸併予宣告沒收；再扣案之現金70萬5千元，因被告甲○○未及出售毒品，自非本件犯罪所得之物，是亦毋庸宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，修正前刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第3項、第47條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國95年9月28日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國95年9月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。