裁判字號：臺灣臺南地方法院93年簡上字第63號民事判決
裁判日期：民國93年12月07日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決九十三年度簡上字第六三號
上訴人己○○
丁○○庚○○戊○○共同訴訟代理人辛○○被上訴人壬○○
丙○○乙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國九十三年四月二十九日本院新營簡易庭九十二年度營簡字第二六三號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國九十三年十一月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人等後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人乙○○、丙○○應將上訴人戊○○所有座落台南縣○○鄉○○○段二七一之一地號土地，上訴人丁○○、庚○○、己○○共有座落台南縣○○鄉○○○段二七一之四地號土地，所為如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人壬○○、乙○○、丙○○應將上訴人戊○○所有座落台南縣○○鄉○
○○段二七一之一號建地二二九平方公尺，上訴人丁○○、庚○○、己○○共有座落同段二七一之四號建地二二九平方公尺所為如附表所示抵押權設定登記塗銷。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人向地政機關申請抵押權設定登記時，其抵押物為分割前座落台南縣○
○鄉○○○段二七一之一號建地０點０九一七公頃之被上訴人壬○○持分，非分割後上訴人等分得之單獨所有之台南縣○○鄉○○○段二七一之一地號土地（以下簡稱系爭土地甲）、同段二七一之四地號土地（以下簡稱系爭土地乙），故不生土地法第四十三條之問題。
㈡按各共有人，對於共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之
擔保責任，又因分割而使各共有人取得之土地各為單獨取得，原來之共有人對於分得部分之人均負有與出賣人相同之擔保責任，使其就分得部分取得完整之所有權，民法第八百二十五條，最高法院六十八年台上字第一八四八號分別定有明文及著有判決。本件原共有人即被上訴人壬○○，依上開規定及判例意旨，自負有使上訴人分割取得之系爭土地，有完整之所有權之義務，故塗銷系爭抵押權設定之登記（為達塗銷抵押權設定登記，被上訴人壬○○可以將其分得土地全部為其他被上訴人設定抵押權，或清償，均無不可），詎原審竟全部駁回上訴人在原審之訴，殊令人不解。而被上訴人乙○○、丙○○既係對分割前壬○○共有持分為抵押權之設定，則亦明知被上訴人壬○○負有民法第八百二十五條之義務，故被上訴人等自有重行申請就壬○○分得部分為抵押權之設定，焉能因此損及其他共有人即上訴人等之權利？㈢被上訴人乙○○、丙○○，對系爭土地甲、乙所有權八分之一為抵押權設定登
記，並非對其有利，蓋其將來如行使抵押權，聲請法院拍賣時，持分之拍賣，賣價必低，其能否受完全清償，不無疑問，如其要求被上訴人壬○○改就分得土地全部重新設定抵押權時，其將來如行使抵押權拍賣時，因係就整筆土地拍賣，賣價必較拍賣持分者高，受償機會較高，對其比較有利，故被上訴人乙○○、丙○○仍堅持駁回上訴人之請求，乃損人損己之行為，實有違民法第一百四十八條第一、二項之立法意旨。
㈣按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記、不生效
力，民法第七百五十七條定有明文、故非依法律行為而取得者，自不待登記，即生效力。此觀民法第七五九條規定：「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者非經登記，不得處分其物權」尤明，故因法院判決而取得物權者，不以登記為取得不動產物權之要件，僅在登記前不得處分其物權而已。又按不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法第七百五十九條之所明定，惟此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創效力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內，最高法院四十三年台上字第一０一六號著有判例。足見分割共有物之判決，為形成判決，於判決確定時，分得之共有人，不待登記已取得所有權，且「恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力」。本件系爭抵押權設定於民國（下同）九十年二月八日，而分割共有物之判決係確定於八十九年十二月五日，被上訴人壬○○就系爭抵押物（土地）已無所有權，焉能在他人土地上設定抵押權？而其餘被上訴人亦無從取得抵押權。
㈤所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段定有明
文。本件上訴人在登記前既已取得所有權，且對於當事人以外一切第三人亦有效力，有如前述，自得對妨害上訴人所有權之被上訴人請求除去系爭土地甲、乙上之抵押權設定登記。
㈥被上訴人答辯狀雖引用土地登記規則第九十一條（實為第一０七條）規定，但
該條文為：「分割共有土地，部分共有人就應有部分設定之抵押權，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上」，故係就分割共有物前已為抵押權設定登記者而言，本件係分割判決確定後始為抵押權設定登記，自無該條規定之適用。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人乙○○、丙○○部分：
（一）聲明：⑴上訴駁回。
⑵第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
（二）陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：⑴查上訴人是依據侵權行為之法律關係（民法第一八四條）及依據民法第八二五
條之規定，提起本案訴訟，請求被上訴人塗銷抵押權登記。但是，被上訴人是壬○○之債權人，對壬○○有債權，在壬○○之土地持分上面設定抵押權，對上訴人不構成侵權行為，而且辦理抵押權設定時，被上訴人是信賴登記，就壬○○之土地持分設定抵押權，被上訴人不知壬○○與上訴人間有分割訴訟，更不知分割訴訟之結果，被上訴人是善意之人，依土地法第四十三條規定登記有絕對效力之規定，被上訴人之抵押權登記應受法律之保障。
⑵上訴人所援引民法第八二五條係規定分割共有物當事人間之權利義務，被上訴
人並非土地共有人，未參與共有土地之分割，上訴人不得依據民法第八二五條請求被上訴人應塗銷抵押權登記。上訴人若有損害，應向壬○○請求，不得向被上訴人請求。另一被上訴人壬○○對上訴人負有出賣人之義務，但是被上訴人乙○○、丙○○並非分割共有物之事人，對上訴人不負出賣人之義務。上訴人若因另一被上訴人壬○○之不履行義務或不能履行義務而受有損害者，上訴人應可另對壬○○訴請損害賠償，不得要求被上訴人乙○○、丙○○塗銷抵押權。
⑶一筆土地未分割前，該一筆土地之面積較大，土地經分割，辦理分割登記後，
地號增加，每一個地號土地之面積變小，在本案之例，被上訴人就二七一之一地號土地辦理抵押權登記時。該二七一之一地號土地之面積為九一七平方公尺，債務人壬○○就二七一之一地號之持分八分之一，被上訴人之抵押權範圍為九一七平方公尺之八分之一，抵押權登記完畢後，二七一之一地號變成五個地號之土地，壬○○因分割訴訟所分得土地為二七一之七地號，面積為一一五平方公尺，依本案之情形，被上訴人之抵押權先辦妥抵押權登記後，上訴人等之間才辦理土地分割登記，致使地政機關依登記法規，將被上訴人之抵押權移歸在每筆地號土地（面積已經變小）之持分八分之一上面，此為地政機關依當時之土地登記規則第九十一條，依職權所為。地政機關將被上訴人抵押權移轉於分割後各地號土地之持分八分之一上面時，地政機關未通知被上訴人，則上訴人因分割所得土地中之持分八分之一上面有被上訴人之抵押權，係地政機關依職權作業之結果，被上訴人未介入，被上訴人更無侵權行為可言，今日若依照上訴人請求，塗銷上訴人分得土地中持分八分之一上面被上訴人之抵押權，被上訴人必受損害，因為上訴人之抵押權已經分散於每筆面積較小之土地持分上面，被上訴人之抵押權範圍必減少，被上訴人會受到損害，被上訴人係信賴登記之善意之人，被上訴人之抵押權應受到保障。
（三）證據：除援用第一審所提證據外，補提本院八十八年度票字第四二二九號民事裁定、通知壬○○協同辦理土地他項權利變更及抵押權塗銷登記之存證信函影本各一件；台南縣○○鄉○○○段二七一之一地號、二七一之四地號、二七一之五地號、二七一之六地號、二七一之七地號土地登記簿謄本各一份為證。
二、被上訴人壬○○部分：被上訴人壬○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職向台南縣白河地政事務所調取系爭土地申請抵押權登記資料。理由
甲、程序方面：
一、按對於簡易訴訟程序之第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。本件上訴人於原審起訴時係主張依據民法第一百八十四條、第二百十三條、第八百二十五條規定，請求被上訴人應將上訴人戊○○所有坐落系爭土地甲建地，二二九平方公尺，上訴人丁○○、庚○○、己○○共有坐落系爭土地乙建地，二二九平方公尺所為如附表所示抵押權設定登記塗銷，而其主張事實則以上訴人與訴外人程意明、 黃秋山 ，被上訴人壬○○原共有之坐落台南縣○○鄉○○○段二七一之一地號土地，所為分割共有物判決於八十九年十二月五日確定在案。依確定判決，系爭土地甲分割予訴外人辛○○，嗣贈與上訴人戊○○；系爭土地乙分割予上訴人丁○○、庚○○、己○○共有，持分各三分之一。惟未為分割登記前，被上訴人壬○○於九十年二月八日以台南縣○○鄉○○○段二七一之一地號土地為被上訴人乙○○、丙○○辦理抵押權設定登記，致上訴人為分割登記時，該抵押權仍登記於上訴人所有系爭土地甲、乙上，致損及上訴人權益等情，茲上訴人於本院審理時，具狀追加主張依據民法第七百六十七條中段之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭土地甲、乙抵押權登記，惟其追加之訴，與原訴主張主要事實，其爭點均為土地裁判分割後未向地政機關辦理分割登記前，以被上訴人壬○○原有持分為被上訴人丙○○、乙○○設定抵押權登記，是否對分割後之共有人發生效力，亦即追加之新訴與原訴之爭點有其相同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係同一紛爭，於訴訟繼續審理進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，二項請求之訴訟及證據資料均屬相同。依上開說明，上訴人之追加，其請求基礎事實既屬同一，於法核無不合，自應准許，先予敘明。
二、被上訴壬○○人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，被上訴人壬○○部分由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：緣上訴人戊○○之夫辛○○，與上訴人丁○○、被繼承人 程溪泉 （去世後由上訴人丁○○承受訴訟）及上訴人庚○○、己○○、訴外人程意明、黃秋山，被上訴人壬○○原共有之坐落台南縣○○鄉○○○段二七一之一地號土地，經辛○○訴請分割共有物，歷經鈞院八十六年度訴字第六七三號、臺灣高等法院臺南分院以八十六年度上字第四三五號、最高法院以八十九年度台上字第一七六五號、臺灣高等法院臺南分院以八十九年上更（一）字第五五號判決分割確定在案。依分割共有物確定判決，系爭甲土地分割與辛○○所有，系爭乙土地分與上訴人丁○○、庚○○、己○○共有，持分各三分之一。而辛○○則將其共有時之持分，於八十八年十一月十一日贈與上訴人戊○○，而上開分割共有物訴訟，於八十九年十二月五日確定。詎被上訴人壬○○於九十年二月八日以該土地為被上訴人乙○○、丙○○設定如附表所示之抵押權時，不先辦理分割登記後，以其所分得之同段二七一之七地號土地為被上訴人乙○○、丙○○設定抵押權，而竟乘分割訴訟確定後，各共有人未辦理分割登記前，以分割前共有持分辦理抵押權設定登記，致上訴人等為分割登記時，該抵押權仍延登於上訴人等分得系爭土地甲、乙上，致損及上訴人權益，爰訴請被上訴人壬○○、乙○○、丙○○應將上訴人戊○○所有坐落系爭甲土地，上訴人丁○○、庚○○、己○○共有坐落系爭乙土地所為如附表所示抵押權設定登記塗銷。
二、上訴人乙○○、丙○○則以：被上訴人是壬○○之債權人，對壬○○有債權，在壬○○之土地持分上面設定抵押權，並不構成侵權行為，而且辦理抵押權設定時，被上訴人是信賴登記，就壬○○之土地持分設定抵押權，被上訴人不知壬○○與上訴人間有分割訴訟，更不知分割訴訟之結果，被上訴人是善意之人，依土地法第四十三條規定登記有絕對效力之規定，被上訴人係信賴登記之善意之人，被上訴人之抵押權應受到保障等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）坐落台南縣○○鄉○○○段二七一之一號建地，面積０．０九一七公頃，經本院以八十六年度訴字第六七三號、臺灣高等法院臺南分院以八十六年度上字第四三五號、最高法院以八十九年度台上字第一七六五號、臺灣高等法院臺南分院以八十九年上更（一）字第五五號判決分割，並於八十九年十二月五日確定。
（二）被上訴人乙○○、丙○○於八十八年間對被上訴人壬○○取得債權，嗣於九十年二月六日向白河地政事務所申請系爭扺押權設定登記，經地政事務所受理後，於同年月八日完成登記。上訴人嗣於九十年四月二十七日就台南縣○○鄉○○○段二七一之一號建地，面積０．０九一七公頃土地，分割登記為系爭甲、乙等土地。
四、得心證之理由：
（一）當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，本件上訴人主張被上訴人壬○○於分割共有物判決確定後，未先辦理分割登記，以其所分得之同段二七一之七地號土地為被上訴人乙○○、丙○○設定抵押權，竟於各共有人未辦理分割登記前，以分割前原有持分辦理抵押權設定登記，致損及上訴人權益，認被上訴人對其有侵權行為云云，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查，上訴人並不否認被上訴人乙○○、丙○○與壬○○於抵押權設定前，即存有債權債務關係，且被上訴人壬○○亦以共有土地分割前原有應有部分辦理抵押權設定登記之事實，而上訴人又未提出其他積極證據證明被上訴人有何故意或過失侵害其權利之行為，自難僅憑分割共有物判決，遽認被上訴人有侵權行為。另被上訴人丙○○、乙○○並非系爭土地之共有人，上訴人依民法第二百十三條第一項、第八百二十五條規定，訴請被上訴人乙○○、丙○○塗銷抵押權設定登記，實屬無據。是本院應審究在於：
㈠被上訴人壬○○於台南縣○○鄉○○○段二七一之一地號土地分割判決確定
後，得否就其原應有部分為抵押權設定登記？㈡被上訴人乙○○、丙○○得否依土地法第四十三條之信賴登記，而排除上訴人民法第七百六十七條之請求？
（二）按共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力。共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因。又不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法第七百五十九條之所明定。惟此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創效力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內，揆諸最高法院五十一年台上字第二六四一號、四十三年台上字第一○一六號判例可資參照。又抵押權為擔保物權，係為擔保債權之實現而存在，是若無債之關係存在，或債之關係已因清償而消滅時，則其債權擔保之抵押權即因失所附麗，而應歸於消滅。經查，本件被上訴人壬○○利用坐落台南縣○○鄉○○○段二七一之一地號土地於共有土地裁判分割後未向地政機關辦理分割登記前，以其原有持分為被上訴人乙○○、丙○○分別設定抵押權，則揆諸前述，此坐落台南縣○○鄉○○○段二七一之一地號共有土地共有人間已因分割判決確定，使其共有關係消滅，是以分割判決確定時各共有人即各自取得分得部分土地之單獨所有權，則被上訴人壬○○其權利應僅存在於其分得台南縣○○鄉○○○段二七一之七地號土地，從而被上訴人乙○○、丙○○與壬○○間所設定之抵押權，應僅全部集中存在於被上訴人壬○○所分得之前揭土地上。次查，上訴人與被上訴人乙○○、丙○○間並無任何債權債務關係存在，上訴人亦無為被上訴人壬○○提供所有不動產設定擔保抵押之情事，則就抵押權之從屬性衡之，上訴人所有系爭甲、乙土地上被上訴人名義之抵押權實失所附麗。
（三）次按土地法第四十三條（即舊法第三十六條）所謂登記有絕對效力，並非於保護交易安全之必要限度外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記而取得土地權利前，真正權利人仍得對於登記名義人提起塗銷登記之訴，並得向主管地政機關聲請為異議登記，司法院院字第一九一九號著有解釋。承前所述，本件被上訴人壬○○與被上訴人丙○○、乙○○約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務（最高法院七十年台上字第四五三號判例意旨參照）。因之，被上訴人壬○○所有分割前台南縣○○鄉○○○段二七一之一地號土地應有部分，既因分割而移轉特定於分割後之同段二七一之七地號土地，被上訴人丙○○、乙○○自得依前揭約定，請求被上訴人壬○○履行抵押權設定之義務，其權利之保護要與登記公信原則保障之交易安全無違。是以本件上訴人於分割判決確定時，即取得分得部分系爭甲、乙土地之單獨所有權，亦無為被上訴人壬○○提供系爭二筆土地設定抵押權之情事，則其本其所有權依前揭司法院解釋自得向被上訴人主張其等為真正權利人，而訴請塗銷抵押權設定登記，被上訴人猶以信賴登記應受保障為由以資抗辯，自無可採。從而，上訴人本於民法第七百六十七條中段之法律關係，請求被上訴人乙○○、丙○○應將上訴人戊○○所有系爭土地甲，上訴人丁○○、庚○○、己○○共有系爭土地乙所為如附表所示抵押權設定登記塗銷為有理由，應予准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於被上訴人壬○○部分，茲因其非抵押權之權利人，自無從塗銷抵押權登記，上訴人訴請其塗銷附表所示之抵押權，即非可採，應認其上訴為無理由，應予駁回。
五、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年十二月七日
臺灣臺南地方法院民事第三庭
審判長法官張季芬
法官高如宜法官田幸艷右正本係照原本製作。
本判決不得上訴。
中華民國九十三年十二月七日
法院書記官李培聞