裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第394號刑事判決
裁判日期：民國99年05月18日
裁判案由：家暴殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第394號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第768號中華民國99年1月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第4267號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂罪部分撤銷。
前開撤銷部分公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以，被告甲○○為丙○○之前夫，為家庭暴力防治法第3條第1款所稱之家庭成員，於98年5月31日凌晨1時許，在屏東縣屏東市○○路○○段○○號丙○○租屋處，因長期懷疑丙○○與乙○○有不正常之男女關係，並當場撞見丙○○與乙○○在一起喝酒聊天，竟基於殺人之犯意，隨即進入該屋內廚房取出一把菜刀，朝乙○○的頭部砍2至3刀，致乙○○右外耳2處撕裂傷約3公分及5公分之傷害。另基於傷害之犯意，持刀劃傷丙○○右手，致丙○○受有右手手指開放性傷口約4公分。嗣於98年5月31日凌晨1時許，甲○○主動向屏東縣政府警察局屏東分局民和派出所自首，並提出作案時之菜刀1把，因認被告涉犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪嫌。
二、證據能力部分：㈠查照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是相
機、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置，然後於有需要時還原於照相紙上或將之列印，故照相、攝影不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，及其後沖洗、翻拍或列印得到之照片，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影及其後沖洗、翻拍或列印得到照片之過程中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時移而發生的變化），故照片當然是非供述證據。卷附犯案工具及刑案現場照片共7張，既係由相機、攝影設備拍攝所得再還原於照相紙上或將之列印，係以機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定明文，經查，證人丙○○、乙○○於警詢中所為陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，且其2人於偵查中及原審均曾到庭作證，而渠均為告訴人，係以使被告受刑事追訴為目的，其於警詢中之陳述，查無任何較特別可信之情況，並無刑事訴訟法第159條之2規定得為證據之情事，均無證據能力。
㈢「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第208條第1項、第206條第1項定有明文。卷附屏安醫院98年11月18日屏安醫字第0980402號函所檢覆之屏安刑鑑字第981003號精神鑑定報告1份，係原審就本案被告案發時之精神狀況依上揭刑事訴訟法第208條之規定囑託機關、團體所為之鑑定，而上開鑑定報告，即屬依刑事訴訟法第20
6條第1項之規定所出具之書面鑑定報告，該鑑定報告雖係被告以外之人於審判外之陳述，然既屬依上揭刑事訴訟法之規定所提出之書面鑑定報告，即合於同法第159條第1項規定所稱「法律有規定者」有證據能力之情形，故本院自得採為審酌之證據。
㈣又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。公訴人、辯護人及被告對於本院以下引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據部分均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
三、按告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。次按，刑法第27
7條第1項之普通傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。而告訴乃論之罪，告訴人於第一審言詞辯論終結前，得撤回其告訴。又檢察官以殺人未遂罪提起公訴，倘法院認被告無殺人故意，改依刑法第277條第1項之傷害罪論處，因該條項之普通傷害罪，須告訴乃論，如經告訴人於第一審言詞辯論終結前，具狀撤回告訴者，自應諭知不受理之判決（最高法院47年台非字第41號判例意旨參照）。
四、次按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形如何，及被害人所受之「傷勢」，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，最高法院20年台非字第104號、44年台上字第373號、78年台上字第5216號著有判例可資參照。
五、公訴意旨認被告涉犯刑法殺人未遂罪嫌，係以告訴人乙○○、證人丙○○之證述，以及乙○○受傷之位置是在頭部，而被告持刀砍殺乙○○頭部時，係經由丙○○制止始行停手等為其主要論據。惟訊據被告固坦承有持刀傷害告訴人乙○○之行為，惟均堅決否認有何殺人未遂犯行，並辯稱：伊只是要嚇嚇他，並無殺人之犯意等語。經查：
㈠被告於上開時地，持菜刀揮砍告訴人乙○○，致其受有右耳
及右臉頰有5公分及6公分之撕裂傷（起訴書誤載為右外耳
2處撕裂傷約3公分、5公分）等情，除為被告所自承外，核與證人即告訴人乙○○、丙○○等證述情節相符，並有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院99年3月29日（99）長庚院高字第931238號函及所附病歷資料影本、現場相片7紙及菜刀1把扣案可證，自堪認定。
㈡再告訴人乙○○98年5月31日因受有上開傷害，經送醫急診
施以縫合手術治療後即於同日離院之情，業經本院函詢明確，有高雄長庚紀念醫院上開函文及所附病歷資料影本在卷可查（本院卷第43-55頁），可見乙○○所受傷勢，因於同日縫合後即行出院，程度尚屬有限，被告揮砍之力道當有保留，顯然自告訴人所受之傷勢，尚難認定被告具有殺人之犯意至明。
㈢復據證人乙○○於原審具結證稱：「我當時在丙○○家中坐
，門沒關，被告由外進來，進廚房拿菜刀先藏在背後，趁我沒注意走到我後面砍下來。砍兩刀，後來沒再追砍我了，黃想搶他菜刀，我跑到外面去。」、「被告砍第1刀時，我沒發現所以沒閃躲」等語明確（原審卷第90、91頁），可知被告係持刀趁告訴人不備自其背後揮砍，若被告果有致其於死之犯意，豈有僅造成告訴人上開右外耳及臉頰之傷勢之理？而告訴人於被告揮砍第1刀時，根本毫不知情而無從閃避，被告何以不能直接命中頭部中心而取其性命？且被告於揮砍
2刀後即行罷手，未持續攻擊告訴人，令告訴人得奔行屋外求援，更可見其確無致 姜偉 命於死地之意思。雖丙○○當時曾圖出手搶下被告手上之菜刀，惟丙○○僅為一柔弱婦人，手復無寸鐵，若被告果有殺人之犯意，實無僅因丙○○出手制止即行罷手之理。復被告於行為當時，並未有任何「給你死」之類似言語，亦經證人乙○○證述在卷（原審卷第90頁），可見自被告行為時之客觀情狀觀察，亦難認定其有殺人之犯意。
㈣況且，被告與乙○○前並無任何仇恨或糾紛，業經證人乙○
○於偵查中證述在卷（偵卷第11頁），其持刀砍傷乙○○，諒係一時思緒未開，出於激動而為，何以即有致告訴人於死地之動機？實不能率指被告具有殺人之犯意，至為明確。
㈤綜上事證，本案尚難認定被告具有殺人犯意，其所為應係犯
刑法第277條第1項之傷害罪，而與刑法第271第1項、第
2項之殺人未遂罪要件有間。
六、原審未詳為勾稽，徒以被告砍殺乙○○頭部，並未審酌事發當時客觀情狀、所用器物及傷害力道，遽認被告具有殺人之故意，顯有未洽，被告上訴意旨以其無殺人犯意，指摘原判決不當，為有理由。而被告所為既經本院認定為刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段，需告訴乃論。雖本件被告經檢察官依刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪提起公訴，惟於原審審判中告訴人乙○○即已具狀撤回告訴，此有撤回告狀附卷可稽（見原審卷第98頁），嗣於原審審理時，亦表示願意原諒被告及撤回告訴（見原審卷第91頁）。揆之上揭說明，自應由本院將原判決撤銷，另為不受理之諭知。
七、末按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件公訴意旨以殺人未遂起訴，經本院審理結果，認被告所犯實為傷害罪，且業經告訴人於第一審審理中撤回告訴，則敘明理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第
300條之餘地，併此敘明（最高法院47年臺非字第41號判例意旨、71年度臺上字第6600號判決意旨參照）。
七、另被告涉犯傷害（丙○○）部分，業經原審判決公訴不受理確定在案，自不予論列。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國99年5月18日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國99年5月18日
書記官曾允志