裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第1971號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第1971號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第19468號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月；緩刑參叁年；扣案第二級毒品MDMA壹點伍顆（淨重零點叁柒公克）沒收銷毀之。扣案第三級毒品愷他命壹包(毛重零點柒壹公克、淨重零點伍公克）、愷他命研磨盤壹組（含刮片），殘存愷他命（淨重零點零肆公克），均沒收。
事實
一、甲○○（所涉施用第2級毒品部分，業經檢察官另行處理）明知MDMA、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所規定之第二、三級毒品，不得非法轉讓之，竟基於無償轉讓第二、三級毒品MDMA、愷他命之犯意，於97年8月22日9時許，在臺北市○○區○○○路○○巷○○號4樓之住處，提供其所有數量不詳之第二、三級毒品MDMA、愷他命（確實轉讓數量不詳，無證據證明已達毒品危害防治條例第8條第6項所定應加重其刑之標準），予友人 陳瑋然 、 吳承澔 、 葉人瑋 共同施用（以上3人涉嫌施用毒品案件，均經檢察官另行處理），嗣於同日13時10分許，為警在上址查獲，並扣得第二級毒品MDMA1.5顆（淨重0.37公克）、第三級毒品愷他命1包（毛重0.71公克、淨重0.5公克）、愷他命研磨盤1組（含刮片）、殘存愷他命（淨重0.04公克）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明定。經查，證人 賴俊偉 、吳承澔、葉人瑋在97年9月26日於偵查中以證人身分具結向檢察官所為之證述，並無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件證人吳承澔、葉人瑋、賴俊偉於警詢中所為之陳述，固為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟公訴人、被告甲○○就前開審判外之陳述於本院準備程序中並未爭執其證據能力，迄言詞辯論終結前，亦未表示異議，本院審酌證人吳承澔、葉人瑋、賴俊偉等人於陳述作成時之情況，核均無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，揆諸上開規定，本院認該等證人於警詢所為之證言俱有證據能力。
三、又被告對於其餘各項證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據，本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承證人吳承澔、葉人瑋及陳瑋然等人，在上開時、地所施用之第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命均為伊所有之事實，惟未否認有何轉讓第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之犯行，僅辯稱：係因伊將毒品放置桌上，由證人等3人主動拿取施用云云。
二、經查：
（一）在上開犯罪時、地施用毒品之證人吳承澔、葉人瑋及陳瑋然等人於97年8月22日9時許，在被告位於臺北市○○區○○○路○○巷○○號4樓之住處，所施用之第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命均為被告所有一節，業據被告自承在卷（見本院97年12月4日審判筆錄第2頁、第4頁），核與證人葉人瑋於警詢中證稱「（問：你所吸食之K他命為何人提供？）答：是甲○○給我的。（問甲○○提供妳吸食K他命，有無向妳收取費用？答：沒有）」（見偵卷第32頁），證人吳承澔於警詢中證述「…我們一到甲○○家裡就有K他命毒品，應該是她的。…（問：警方人員所查獲的MDMA搖頭丸、K他命和一粒眠等毒品是何人所有？）答：應該都是屋主甲○○的。我和賴俊偉沒有帶毒品去她家，不敢確定另外有沒有人帶。」等情大致相符，且於97年8月22日在被告家中所扣案之綠色圓形錠劑1.5顆、白色粉末1包及證人吳承澔（尿液檢體編號：036336）、葉人瑋（尿液檢體編號：036340）等人採集之尿液經送驗結果，綠色圓形錠劑檢驗出MDMA成分、白色粉末檢驗出K他命反應，尿液部分證人吳承澔呈現MDMA及愷他命陽性反應、證人葉人瑋呈現MDMA及愷他命陽性反應，此有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1紙（見偵卷第103頁）、毒品初驗報告書2紙（見偵卷第71頁至第72頁）、尿液檢體委驗單、結文、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各2紙（見偵卷第109頁至第116頁）、毒品相關贓證物目錄1紙（見偵卷第51頁）及贓證物照片4張在卷可稽（見偵卷第105頁至第116頁），堪認被告甲○○確有於上開時、地轉讓重量不詳之第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命與陳瑋然、吳承澔、葉人瑋施用之行為。
（二）又證人葉人瑋於警詢時原稱係被告將上開毒品無償交付其施用等語，嗣其於檢察官訊問時，均到庭改稱其係自己取用被告之毒品施用，並非被告交付等語，則其於警詢時關於此部分之陳述，顯與檢察官訊問時之陳述不符。經查，其於前揭為警查獲時、地，因涉嫌施用毒品案件，於97年
8月22日警詢時之陳述，距離案發時較近，一經查獲即由警帶回製作筆錄，並未於陳述當時直接面對被告，其心理壓力較小，亦無足夠時間思考自身與被告間之利害關係，顯無外力介入、干擾其陳述之真實性，相較於其於檢察官訊問時之陳述，業已經過相當時日，且其與被告係朋友關係，並曾由被告提供毒品供其施用，復於檢察官訊問時當庭面對被告等情，再參酌證人葉人瑋為警查獲後，經採集尿液送鑑定結果，呈MDMA及愷他命陽性反應等情。足認其於檢察官訊問時之陳述，顯係迴護被告，尚難逕予採信，應以其於警詢時之陳述，較為可採。故可認被告於前揭時、地，確有轉讓第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予他人施用之事實甚明。
（三）再者，被告於警詢、偵查及本院審理時均辯稱上開毒品均係放置桌上，為證人吳承澔、葉人瑋及陳瑋然自行取用云云，惟第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命價值非低，且屬法律所禁止持有之物，衡諸常情，毒品持有人當會將毒品放置於隱密處，而非逕置於明顯易取之處，以避免遺失或遭受查緝之可能，是本件若非被告明示、默示同意證人吳承澔、葉人瑋及陳瑋然施用，豈會放置於桌上供渠等取用，再參諸現場扣得施用愷他命之研磨盤、毒品數量足供3至4人施用等情，益徵被告應係考量施用毒品之人數及施用毒品之方式後，轉讓毒品與現場之人施用甚明，從而被告上開所辯，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
參、論罪科刑之依據
一、按MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規範之第二級、第三級毒品，故核被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二、三級毒品罪。被告以一轉讓行為，同時轉讓第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予陳瑋然、吳承澔、葉人瑋等3人，為想像競合，應依刑法第55條規定以一罪論。另被告轉讓之MDMA、愷他命之數量不詳，依罪疑惟輕原則，應認其數量未超過行政院所發布之第二級毒品淨重公克10以上、第三級毒品20公克以上，故不依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，附此敘明。爰審酌被告明知毒品煙癮危害之烈，猶無償提供第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予他人施用之犯罪動機、目的、手段與危害程度，以及被告於本院審理時態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。另查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其僅因一時失慮，致罹刑章，惟犯後態度良好，衡之被告前無任何犯罪紀錄、素行尚佳，雖因一時思慮欠周，以致觸犯本件轉讓第二級毒品犯行，然屬初犯，縱令即刻執行徒刑監禁，對其犯罪行為之矯治，未必有所助益，復考量被告業經捐款新臺幣10萬元與喜憨兒文教基金會，藉以回饋其對國家、社會所生之損害並贖罪愆，有捐款收據1紙附卷可稽，且經此偵審程序及科刑宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院衡諸上情，並參酌公訴檢察官之意見，因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，併予宣告緩刑3年，用啟自新。
二、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一級、第二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定「無正當理由，不得擅自持有」；第18條第1項後段復規定「查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之」。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，最高法院96年度臺上字第727號、第728號判決意旨可資參照。基此，扣案之第二級毒品MDMA1.5顆（淨重0.37公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至扣案之第三級毒品愷他命1包（毛重0.71公克、淨重0.5公克）、愷他命研磨盤內之愷他命（淨重0.04公克）均係屬第三級毒品，而為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定予以沒收。至愷他命研磨盤1組(含刮片）為被告所有，且供其盛裝上開毒品所用之物，此為被告所不爭執，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、74條第1項第1款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官賴秋萍到庭執行職務中華民國97年12月31日
刑事第五庭審判長法官黃程暉
法官吳勇毅法官鄭昱仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（圴須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高菁菁中華民國97年12月31日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。