裁判字號：臺灣新竹地方法院102年簡上字第79號民事判決
裁判日期：民國102年10月09日
裁判案由：排除侵害
臺灣新竹地方法院民事判決102年度簡上字第79號上訴人 范光雄 被上訴人新竹農田水利會法定代理人 徐元棟 訴訟代理人 林友德 上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國102年7月18日本院竹北簡易庭102年度竹北簡字第34號第一審判決提起上訴，本院於102年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
（一）緣兩造間請求排除侵害事件，原審法院以內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）民國102年3月1日鑑定圖為判斷標準，認定被上訴人所施設系爭水泥溝渠無權占用上訴人所有之新竹縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之範圍僅有如判決書附圖所示之甲部分（面積1.05平方公尺），而其餘紅色虛線部分則未有越界占用之情事。惟查，國土測繪中心人員雖曾配合原審法院及兩造到場會勘，但該國土測繪中心人員並未真正實地測量系爭水泥溝渠之坐落位置及面積，國土測繪中心在鑑定書上聲稱本案係使用精密電子測距經緯儀套繪系爭土地97年地籍圖重測時測設之圖根點，再輸入附近各土地界址點之座標後，以自動繪圖儀展繪之方式而製成鑑定圖，惟該鑑定圖所繪測出系爭水泥溝渠坐落之位置、形狀，皆與實際之現況產生相當大之誤差，且由林務局農林航空測量所99年9月26日之空照圖可知，原有水溝係直向、且彎曲幅度甚小之溝渠，其與被上訴人後來施作之系爭水泥溝渠變成彎曲，且彎曲幅度甚大之狀況，全然不同；又依系爭土地之地籍圖謄本可知，坐落在系爭土地旁之1762地號土地係一狹長窄小而彎曲幅度甚小之土地，則系爭水泥溝渠之彎曲幅度應與系爭1762地號土地之形狀相似，而非如現況之大幅度彎曲，是由以上種種證據均足以顯示，國土測繪中心所繪製之鑑定圖確實與系爭水泥溝渠坐落之現況不符而不足採信。
（二）上訴人在原審以現場照片及系爭土地周圍98年10月27日空照圖等資料，對系爭鑑定圖之結果表示不服時，原審並未另行尋覓其他鑑定機關再為鑑定，僅以上訴人並非地政專業人員，更無精密儀器測量或有客觀資料對照，豈能未經實地測量，單憑以現場照片、空照圖即認定系爭水泥溝渠較施作前之原泥土溝渠彎曲、彎度大為由，即認定上訴人係主觀臆測而不足採信，並逕依國土測繪中心所套繪之鑑定圖為準，核原審所為，顯有未予詳加調查證據之疏漏，綜上所述，原審判決於調查證據部分確屬有疏漏之處，且對於上訴人所提出之現場照片、空照圖等客觀證據並未詳加審查，上訴人誠難心服，為確認系爭水泥溝渠之正確位置及面積，聲請再次鑑定，並與上訴人所提出之照片、空照圖做比對，以利事實真相之釐清。
（三）為此上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人之部分應予廢棄。⒉被上訴人除原審判決所示紅色虛線之甲部分1.05平方公尺外，另應再將系爭土地內如附圖所示紅色虛線除甲部分外之地上物拆除，並將上開土地返還原告。
二、被上訴人與原審主張相同茲予引用外，另補稱：經國土測繪中心測量出有占用上訴人土地部分之系爭水泥溝渠，被上訴人均已拆除，至於經鑑測未占用的部分，被上訴人自然無法配合拆除，上訴人固然主張測量有誤，希望能重測，但被上訴人認原審已是國土測繪中心來測量，沒有重測的必要，爰答辯聲明：上訴駁回。
叁、得心證之理由
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人舖設之系爭水泥溝渠有偏向上訴人所有之系爭土地，為此起訴請求被上訴人拆除系爭水泥溝渠，並請求2年之相當於租金之不當得利新臺幣（下同）510元，及自101年11月1日起至拆除地上物止，按年給付原告255元。原審判決上訴人部分勝訴，判決內容為被上訴人應將坐落系爭土地內，如附圖所示甲部分、面積1.05平方公尺之水泥溝渠拆除，並將該部分土地返還予上訴人，及被上訴人應自102年7月4日起至返還上開土地予原告之日止，按年給付上訴人8元，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服原審判決駁回其訴之部分，並以：國土測繪中心並未實際測量，上訴人亦未看到國土測繪中心人員在現場標示並測量，現況之系爭水泥溝渠彎曲之幅度甚大，並非如鑑定書內所示直向且彎曲幅度甚小之溝渠，本件鑑定書乃依照97年之地籍圖套繪而成，而地籍圖及空照圖之水泥溝渠均為直向且彎曲幅度甚小之溝渠，實與系爭水泥溝渠之現況落差甚大，國土測繪中心依據錯誤之地籍圖所為測繪之結果，自然有誤差等語為由，提起本件上訴，是以本件所應審究者為：國土測繪中心經原審指示於102年1月23日現場測繪所得之鑑定書是否有上訴人所稱與現況不符之情事？
二、經查：
（一）國土測繪中心係經本院竹北簡易庭於101年12月17日以新院千民齊101竹北簡調272字第15769號函囑託鑑測系爭土地，於102年1月23日下午2時40分會同原審法官及雙方當事人等在實地會勘後，依據法院現場囑託事項：「請依現場法官勘驗結果，測量相對人之水泥溝渠，是否有占用聲請人所有前開土地。測量下列事項：㈠繪測出相對人所有水泥溝渠之位置、範圍、深度、寬度。㈡並測量相對人所有水泥溝柒，占用聲請人所有前述土地之面積，請以代號顯示於複丈成果圖上。…」，是認國土測繪中心人員經本院竹北簡易庭之上開囑託，於102年1月23日下午2時40分會同前往系爭土地進行鑑測，並在本院竹北簡易庭於同日製作之履勘筆錄上簽具測量人員之姓名，有上開履勘筆錄在卷可查（見原審卷第31至32頁），是認國土測繪中心人員並無上訴人指稱未到現場進行實地測量之情事。
（二）再者，國土測繪中心係使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近檢測97年地籍圖重測時測設之圖根點，經檢核合格後，以各圖根點為基點，分別施測系爭土地及附近各界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/500），然後依據新竹縣竹北地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表、宗地資料等，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/500之鑑定圖一情，亦據國土測繪中心於102年3月5日測籍字第0000000000號函附鑑定書陳述綦詳（見原審卷第36頁正面），國土測繪中心測量人員已在系爭土地附近檢測實地之圖根點確認與97年之地籍圖相符後，始採用地籍圖為判讀之參考文件之一，而國土測繪中心則以經緯儀測量控制點，再測量現況可靠界址，其施測範圍較寬廣，測量方法亦屬先進、周延，測量所得結果應有相當之精確度，誠無上訴人指稱國土測繪中心所引用之測量圖根點有誤之事實，上訴人空言所指，失所依據，難認可信。
（三）本件上訴人復稱國土測繪中心之鑑定圖、空照圖及地籍圖彎度甚小且為直向，與系爭水泥溝渠實地現況為一彎曲幅度甚大，且偏向上訴人所有系爭土地之狀況不符一情，然查：卷附之鑑定圖中所繪系爭水泥溝渠，以上下點為界並以直尺量測之結果，本為彎度甚大之弧線，且其彎度確實往上訴人所有系爭土地偏移彎曲，核與上訴人所提出之現場照片等現況相符，惟系爭水泥溝渠長弧線（即長弧之紅色虛線部分），並未占用到上訴人所有土地，而係分別坐落在被上訴人管理之1762地號土地及鄰地1763地號土地上，有系爭鑑定書附卷可參，是以鑑定書中所繪之系爭水泥溝渠並非如上訴人所稱為直向抑彎曲甚小，實因鑑定圖係採1/500之比例縮小，始造成目視上為直向之誤差，若以直尺量測，即明顯可知上訴人所稱鑑定圖上直向之紅色虛線，為一彎曲幅度甚大之曲線，且彎曲之方向及弧度正與上訴人所主張之現場系爭水泥溝渠為一彎曲幅度甚大之弧線等現況相符，是認上訴人就鑑定圖所為之認知解讀有誤，上訴人單以系爭水泥溝渠之現況係向其所有土地彎曲，即認有無權占用其所有之1761地號土地，誠與實事不符；上訴人聲請重測，尚乏所據，核無必要，難允所請。
三、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。另無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例要旨參照）。查系爭土地既為上訴人所有，且被上訴人並無占用之合法權源，已如前述，是依前開法條及判例意旨，上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，自屬有據。而被上訴人就系爭水泥溝渠無權占用系爭土地內如附圖所示甲部分面積1.05平方公尺之土地等情，已堪是認，則上訴人請求被上訴人拆除系爭水泥溝渠占用系爭土地如附圖所示甲部分、面積1.05平方公尺之土地外，並依據民法第179條之規定請求被上訴人應自102年7月4日起至返還占用系爭土地之部分止，按年給付8元等情（針對相當於租金之不當得利請求部分，兩造均未上訴，應認兩造對於原審之判斷已不爭執），自屬有據，應予准許。原審判決駁回上訴人其餘部分之請求，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予重測並廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國102年10月9日
民事第二庭審判長法官林南薰
法官吳靜怡法官劉兆菊以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國102年10月9日
書記官許弘杰