裁判字號：臺灣高雄地方法院91年勞簡上字第12號民事判決
裁判日期：民國92年01月29日
裁判案由：給付資遣費
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度勞簡上字第一二號
上訴人華宇商信服務股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 王宗德 被上訴人乙○○右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十四日本院高雄簡易庭九十年度雄勞簡字第二八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第十二條定有明文。
二、經查，本件被上訴人係依據雙方勞動契約，自民國八十一年八月十二日起任職上訴人公司設於高雄市○○區○○○路○○○號麗景大酒店六０三室高雄辦事處擔任行銷專員，負責廣告業務招攬工作，為兩造所不爭執，是依兩造勞動契約約定，被上訴人應為上訴人提供勞務之處所應為高雄市，依首開規定，高雄市既堪認為兩造勞動契約約定之債務履行地，且本件係基於該勞動契約而涉訟，本院自有管轄權，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊自八十一年八月十日起即受雇擔任上訴人公司所屬之華宇月刊部門分派在高雄地區負責招攬刊物廣告業務之行銷專員工作，詎上訴人於九十年三月間協調被上訴人改至台北總公司任職，經被上訴人表示不克北上後，竟於同年四月三十日以高雄辦事處業務虧損須結束裁撤為由，終止雙方勞動契約（下稱：系爭勞動契約），伊自八十一年八月十日起至九十年四月三十日止，受雇達八年八月又十八日，每月薪資新台幣（下同）二萬四千八百元，依勞動基準法第十六條及第十七條規定，上訴人應給付伊二十一萬元之資遣費，及未於終止系爭勞動契約前三十日前預告，應再給付三十日之預告工資二萬四千元，共應給付二十三萬四千元，迄今尚未給付。為此，乃依勞動基準法第十六條及第十七條規定訴請上訴人應給付二十三萬四千元，及自九十年五月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、上訴人則以：伊曾於九十年三月十二日告知被上訴人因公司業務緊縮將結束高雄辦事處，擬將其調往臺北，並請求其北上協調調職及調薪之問題，然因其表示不克北上，伊方於同年四月二十五日發函向其表示於同年月三十日結束高雄辦事處之業務，並因而終止系爭勞動契約，伊原無終止系爭勞動契約之意，係被上訴人不願調職才導致系爭勞動契約終止，被上訴人自無請求給付資遣費及預告期間之工資之理，且上訴人係自八十七年四月一日起始適用勞動基準法，並非八十一年八月十二日起即適用勞動基準法等語置辯。
三、原審判決被上訴人部分勝訴，部分敗訴（即判命上訴人應給付被上訴人二十二萬八千八百五十元，及其中一萬九千九百元自九十年五月一日起至清償日止，其中二十萬八千九百五十元自九十年五月三十日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴），上訴人對其敗訴部分不服提起上訴，被上訴人敗訴部分則未據上訴而告確定。兩造之上訴及答辯聲明分別為：
㈠上訴人部分：
⑴原判決不利上訴人部分廢棄。
⑵右廢棄部分，請求駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人部分：
⑴請求駁回上訴。
⑵上訴訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人自八十一年八月十日起受雇於上訴人設於高雄市○○區○○○路○○○
號麗景大酒店六０三室之高雄辦事處擔任華宇月刊部門高雄地區之行銷專員，負責廣告業務招攬。
㈡上訴人於九十年三月十二日告知被上訴人，擬將其調回台北公司工作，並由公司
總經理 王崇欽 及秘書 胡家祺 到高雄與被上訴人協調調職問題，被上訴人表示不願北上工作，上訴人乃於同年四月二十五日發函通知被上訴人表示「高雄分公司業務多年入不敷出，迄今歷數月努力，仍未達理想，已於目前協議轉調杜小姐至台北總公司任職，經杜小姐決定不克北上，並於四月底結束高雄分公司工作，特此通知，收到此文後，立即生效」（見原審卷第十三頁），嗣並於九十年四月三十日為被上訴人終止勞保。而被上訴人於九十年四月三十日之前回溯六個月之月薪為二萬四千元，迄九十年四月三十日止共任職八年八月又十八日。
㈢上訴人公司於九十年五月九日復發函通知被上訴人「經首次協調調職北上不克乙
案，當事人未到，本公司議調月薪至貳萬柒仟元，其他津貼參仟元，合計參萬元整，來函提請，敬待速覆為荷」（見原審卷第四三頁）。
五、被上訴人依勞動基準法第十六條及第十七條規定訴請上訴人給付資遣費及預告工資，惟上訴人則以前揭情詞置辯，是本件兩造之主要爭點乃：㈠上訴人公司應自何時起適用勞動基準法？㈡本件勞動契約是否已於九十年四月三十日經被上訴人以業務虧損為由片面終止？經查：
上訴人公司從事之主要經濟活動應屬出版業，應自八十年十月七日起適用勞動基準法之相關規定：
㈠按勞動基準法第三條所列適用該法之各行業，其認定依該法施行細則第三條係依
中華民國行業標準分類規定之場所單位之主要經濟活動為準，上開場所單位係指經濟活動構成之主體，以備有獨自之經營簿冊或可單獨辦理事業登記者，以為判斷。依事業單位適用勞基法之認定原則：事業之總管理部門或分支管理部門，如自成個別場所單位，其經濟活動有本法所列各業者，應適用本法，此經前勞工行政主管機關內政部七十五年十一月二十二日(75)台內勞字第四五○六九三號函釋在案。經查，上訴人經營之華宇月刊，自六十三年一月一日創刊以來，每月之發行量為四萬冊，內容係提供臺灣本地商務人士與來台各國買主資訊等情，業據被上訴人提出之華宇月刊發行狀況表、華宇機構介紹表在卷可參，足認上訴人公司華宇月刊部門之主要經濟活動為「定期出版刊物」，依我國行業標準分類規定應可認定該事業性質屬於「出版業」，而該行業依行政院勞工委員會九十年十二月十一日台九十勞動一字第００五七八五五號公函說明，並未列入行政院勞委會八十七年十二月三十一日台八十七勞動一字第○五九六○號公告之不適用勞動基準法之行業範圍（見原審卷第八二至八六頁），則兩造間之勞資權利義務關係自應適用勞動基準法之相關規定，應堪認定。
㈡至上訴人固提出台北市政府勞工局九十年八月二十七日北市勞二字第九０二三二
六００００號函（該函為上訴人九十年八月十六日聲請該勞工局解釋，見本院卷）辯稱其係屬於專業、科學及技術服務業，應自八十七年四月一日起適用勞動基準法云云，然台北市政府勞工局已另於九十一年七月十六日以北市勞二字第０九一三三二０一四００號函釋示「貴公司（指上訴人）所送八十七年至八十九年度出版事項營業項目之產值、從業人員及資產設備，相較於九十年八月十六日所送按營利事業登記證所載營業項目（包括事業計劃之提供、有關工商企業人事制度及企業管理設計、投標消息及物產行情之提供、有關廠商之聯絡服務事項、家具家電用品出租業務）之產值、從業人員、資產設備等相關資料及中華民國行業標準分類應可歸類為出版業，而該行業經行政院勞工委員會八十年十月七日台八十勞動一字第二六三八七號公告指定自八十年十月七日起適用勞動基準法」，此有被上訴人提出之上開函文附卷可佐（見本院卷），由此可見，台北市政府勞工局嗣後已經更正上訴人公司所屬之行業類別及應適用勞動基準法之時間認定。且按各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。司法院大法官會議解釋第一三七號及第二一六號可資參照。是依前開說明，本院自不受上揭台北市政府勞工局九十年八月二十七日函釋認定上訴人自八十七年四月一日起始適用勞動基準法之拘束。參以，上訴人前於八十五年間因違反勞動基準法第十七條第二款規定，違反雇主終止勞動契約應依勞動基準法發給勞工資遣費之規定，經台灣台北地方法院判決各科處上訴人公司，及上訴人法定代理人甲○○罰金捌仟元確定在案，甲○○並於該案審理中對於上訴人公司為出版業，及應適用勞動基準法等事實供承不諱，此有台灣台北地方法院八十五年度易字第三九八三號刑事判決及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可佐（見本院卷），故上訴人辯稱：上訴人並非出版業，應自八十七年四月一日起始適用勞動基準法云云，即無可採。
雙方勞動契約係於九十年四月三十日經上訴人片面以業務虧損為由裁撤被上訴人任職之高雄辦事處後而告終止：
㈠查上訴人因鑒於高雄辦事處虧損，為免再生虧損，曾於九十年三月十二日告知被
上訴人將結束高雄辦事處之業務，並欲將其調往臺北，而要求原告北上共同協調調職及調薪之問題，然被上訴人表示不願北上，上訴人遂於同年四月二十五日發函表示將於同年月三十日結束高雄辦事處工作，被上訴人並同日將高雄辦事處之資產辦理移交手續予上訴人等情，為兩造俱不爭執，並有被上訴人提出之移交明細表、資產明細表各一份在卷可按（見原審卷第四十至四二頁）。又上訴人於九十年四月二十五日寄發被上訴人之宇第0000000號函中，已明確表明：「高雄分公司業務多年入不敷出，迄今歷數月努力，仍未達理想，已於目前協議轉調杜小姐至台北總公司任職，經杜小姐決定不克北上，並於四月底結束高雄分公司工作，特此通知，收到此文後，立即生效」等語（見原審卷第十三頁），嗣後上訴人並自陳於九十年五月一日起終止被上訴人之勞保（見本院九十二年一月十五日言詞辯論筆錄第三頁）。足見，上訴人已有於九十年四月三十日終止雙方勞動契約之意。上訴人雖復稱其曾於九十年五月九日發函表示願意調高被上訴人月薪至二萬七千元及其他津貼三千元，並請求被上訴人儘速表示意見回覆等語，惟依前所述，上訴人於九十年三月十二日即向被上訴人表示將裁撤結束高雄辦事處，並隨即於被上訴人表示不願接受調職至台北之要求後，即於同年四月三十日裁撤並結束高雄辦事處之業務，被上訴人亦於同日將高雄辦事處之資產全數列表點交予上訴人，此後被上訴人既未再繼續為上訴人提供任何勞務，上訴人亦從未有何要求被上訴人繼續提供勞務工作之跡象，亦無發放薪水予被上訴人，倘若兩造間仍存有勞動契約繼續存在之認知者，上訴人本於雇主之身分，衡情應無於將被上訴人退保之後，仍去函詢問是否願意增加薪水或津貼數額之舉，況且，上訴人業將被上訴人依約提供勞務之處所即高雄辦事處完全裁撤等情以觀，兩造間之勞動契約業於九十年四月三十日因高雄辦事處裁撤而同告終止，堪以認定。
㈡又上訴人復稱：係被上訴人表示不願北上工作，才導致勞動契約終止，並非上訴
人主動終止契約云云。惟按工作場所及從事之工作有關事項，依勞動基準法施行細則第七條第一款規定，應於勞動契約內訂定之，故嗣後資方如因業務需要而有變更勞方工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定應從其約定外，亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作之必要，應依下列原則辦理之：①基於企業經營上所必須；②不得違反勞動契約；③對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑤調動地點過遠，雇主應予必要協助。否則，雇主之調職命令難認為合理有效。經查，上訴人並未提出任何勞動契約資料可資證明被上訴人有隨時接受公司調職之義務，且審酌上訴人提出附卷之管理規章亦未見關於員工調職之相關約定事項（見本院卷），而被上訴人自八十一年八月十日任職上訴人公司高雄分公司起至九十年四月三十日止，均持續在高雄市工作，期間長達八年以上，其人際關係及家庭生活均係以高雄地區為主，而以高雄與台北距離之遙，並無法每天通勤上班，若要求其攜家帶眷同赴北上任職，顯然困難重重，上訴人亦自陳尚未就其北上任職之住宿問題提出妥善解決之方法等語，衡情此種遠距離之調職，日後北上之住處乃被上訴人最需要且最基本之協助，然上訴人就此並未提出具體配合協助，要求被上訴人北上履行勞務顯得異常困難，此種調職之不便足以對被上訴人原本之生活狀態形成巨大影響，該調職命令對於被上訴人而言，顯然是不利之勞動條件變更，被上訴人任職地點之變動亦堪認足以構成勞動契約條件之重大變更，已非雙方當初合意訂定之勞動契約之合意範圍等情觀之，縱使上訴人係因業務虧損，基於企業經營上所必需，始為此項調職，惟此亦不礙其上開調任被上訴人職務確屬違反勞動契約之事實，被上訴人並無接受之必要。是被上訴人主張上訴人因業務緊縮而須裁撤高雄辦事處，並突然表示要將伊調職至臺北總公司，然伊之家庭在高雄，家中復有母親待照顧，且伊在臺北均無住宿之處，根本無法在臺北居住工作，並無要終止勞動契約之意等語，尚屬有據，自可採信。上訴人辯稱被上訴人拒絕調職，係伊主動終止契約云云，並無可採。
六、承上所述，上訴人公司屬於出版業，該行業應自八十年十月七日起即適用勞動基準法之規定，是兩造間之勞資權利義務關係，即應適用勞動基準法之相關規定。而本件勞動契約係因上訴人認被上訴人任職之高雄辦事處業務虧損而於九十年四月三十日裁撤該辦事處並同時終止之，已如前述，被上訴人自得依勞動基準法之規定請求上訴人給付資遣費及預告期間工資，茲審酌被上訴人得請求之金額如下：
㈠資遣費部分：
⑴按雇主因業務緊縮而終止勞動契約，應依在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿
一年發給相當於一個月平均工資之資遣費及依前開計算之剩餘日數或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計等計算方式，發給勞工資遺費，勞動基準法第十一條第二款、第十七條第一款、第二款分別定有明文，再所謂平均工資，係指計算事由發生當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額而言，同法第一條第四款亦定有明文。
⑵查系爭勞動契約係因被告緊縮業務而結束高雄辦事處之故而終止，已如前述，依
前揭規定，被上訴人得向上訴人請求之資遣費，應以勞動契約終止日（九十年四月三十日）往前推算之六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額為準，亦即以八十九年十一月一日至九十年四月三十日止共計一百八十一天(八十九年十一月份為三十日、十二月份為三十一日、九十年一月份為三十一日、二月份為二十八日、三月份為三十一日、四月份為三十日)，而其間總計所得工資為十四萬四千元（被上訴人八十九年十一月一日至九十年四月三十日每月之薪資均為二萬四千元，有其提出之八十九年十一月份至九十年四月份之薪資單各一份在卷為憑），則被上訴人之平均工資為每日七百九十六元（即一十四萬四千元÷一百八十一日＝七百九十六元，小數點以下四捨五入），又被上訴人受雇於上訴人工作之期間為八年八月又十九日（即自八十一年八月十二日起至九十年四月三十日止），則依前開勞動基準法第十七條規定之資遣費給與標準，被上訴人得請求之資遣費即為八個月平均工資（工作滿八年部分），加上九個月按比例計給月平均工資，（剩餘之工作滿八個月加計未滿一個月但以一個月計之十九日），總計得請求上訴人給付八個月又四分之三個月（即八點七五個月）之平均工資，合計為二十萬八千九百五十元之資遣費（即796×30×8.75＝208950）。
㈡預告期間工資部分：
⑴按雇主因業務緊縮而須終止勞動契約者，就勞工業已繼續工作三年以上者，應於
三十日前預告之，而雇主未依該期間預告而終止契約者，應給付預告期間工資，勞動基準法第十六條第一項第三款、第三項定有明文。
⑵查被上訴人受雇於上訴人之工作時間為八年八月又十八日，依前揭規定，上訴人
自應於終止之日前三十日向其預告。而上訴人係於九十年四月二十五日以宇第0000000號函向被上訴人表示將於同年四月三十日結束高雄辦事處之業務，且該函於九十年四月二十五日送達，為兩造所不爭執，則上訴人遲至九十年四月二十五日始將九十年四月三十日擬終止系爭勞動契約之事實預告被上訴人，堪予認定。至上訴人雖曾於同年三月十二日請求被上訴人北上討論高雄辦事處結束營業後及希望其至臺北總公司工作，然被上訴人於同年三月底回電表示不克北上等情，除為兩造所不爭執外，並有九十年六月二十七日高雄市政府勞資爭議協調記錄在卷為憑（見原審卷第十五頁），然依前開所述情形，固堪認被上訴人於九十年三月十二日已得知上訴人可能因業務緊縮將要結束高雄辦事處，但上訴人當時並未確切表示高雄辦事處之結束日期，尚無從認為上訴人業已將系爭勞動契約終止日期預告被上訴人。因此，上訴人於終止系爭勞動契約之日前五日始向被上訴人預告，則依前開法條規定，上訴人自應就不足之二十五日之預告期間給付工資予被上訴人。準此，依被上訴人每日平均工資為七百九十六元為計算基準，上訴人尚應給付被上訴人二十五日之預告期間之工資即一萬九千九百元（即796×25＝19900）。
㈢綜上，上訴人應給付被上訴人二十萬八千九百五十元之資遣費及一萬九千九百元
之預告期間工資，合計應給付二十二萬八千元八百五十元。從而，被上訴人請求上訴人給付二十二萬八千八百五十元部分，應予淮許，逾此範圍之請求，尚無理由，應予駁回。又按給付有確定期間者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百二十九條定有明文，而再參依勞動基準法施行細則第八條「資遣費應於終止勞動契約三十日內發給」及同細則第九條「終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工」等規定，系爭勞動契約既於九十年四月三十日終止，則依上開說明，上訴人就前述之資遣費二十萬八千九百五十元，應於九十年五月二十九日始屆清償期，而其餘給付應於九十年四月三十日屆清償期。則依上揭民法第二百二十九條規定，上訴人就上開給付應各自該等到期日之翌日起始負遲延責任。從而，原告請求被告給付二十二萬八千八百五十元及其中一萬九千五百元自九十年五月一日起至清償日止、其中二十萬八千九百五十元自九十年五月三十日起至清償日止均按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即非正當，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人依勞動基準法第十六條及第十七條等規定訴請上訴人給付資遣費及預告期間工資共計二十二萬八千八百五十元，及其中二十萬八千九百五十元（資遣費）自九十年五月三十日起，及一萬九千九百元（預告工資）自九十年五月一日起，均至清償日止，均按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許之部分判命上訴人應如數給付，並駁回不應准許之部分，且就被上訴人勝訴部分併為准予假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十九日
臺灣高雄地方法院勞工法庭~B審判長法官吳進寶~B法官唐照明~B法官蘇姿月本判決不得上訴。
中華民國九十二年一月二十九日~B書記官歐文政