裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第81號民事判決
裁判日期：民國99年08月25日
裁判案由：不動產所有權移轉登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度上易字第81號上訴人甲○○訴訟代理人 吳宜臻 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 林萬生 律師上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國98年12月29日臺灣南投地方法院98年度訴字第342號第一審判決提起上訴，本院於民國99年8月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣二萬零九百五十三元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張原審於民國（下同）98年11月9日所為送達不合法，而逕為一造辯論判決，訴訟程序有重大瑕疵等語，惟兩造均同意由本院審理（見本院卷32、64頁），爰依民事訴訟法第四百五十一條第二項規定，由本院自為判決。
二、被上訴人主張：伊於92年10月間欲購買坐落南投縣○○鄉○○段560之107地號、地目旱、面積4085平方公尺土地及其上同段15建號建物（下合稱系爭不動產），因資金不足，邀上訴人出資新台幣（下同）500萬元，並將系爭不動產所有權應有部分1/5登記為上訴人所有。嗣於93年3月間，上訴人要求伊返還其出資之500萬元及同意將系爭不動產所有權應有部分1/5移轉登記予伊，兩造遂約定由伊先支付上訴人210萬元後，餘額290萬元俟上訴人將系爭不動產所有權應有部分1/5移轉登記予伊後付清。惟上訴人於收受伊給付之210萬元後，遲未將系爭不動產所有權應有部分1/5移轉登記予伊，兩造乃於94年8月15日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定伊簽發每張面額10萬元支票29張交付上訴人後，上訴人應將系爭不動產所有權應有部分1/5移轉登記予伊。然經伊通知上訴人領取支票及辦理登記，上訴人皆置之不理。嗣伊發現上訴人於97年6月13日以系爭不動產所有權應有部分1/5設定500萬元抵押權予訴外人 黃双照 （書狀誤載為丙○○，見本院卷61頁黃双照身分證影本），伊即與黃双照協議，由伊代為清償上訴人積欠黃双照之抵押借款312萬元，黃双照同意將系爭不動產之抵押權及抵押借款債權讓與伊，並於97年7月9日將抵押權人名義變更登記為伊。伊已取得黃双照對上訴人之抵押債權312萬元，以此抵銷伊積欠上訴人290萬元之債務，則伊已履行系爭協議書，上訴人自應依系爭協議書之約定，將系爭不動產所有權應有部分1/5移轉登記予伊等情，爰依系爭協議書之約定，求為命：上訴人應將系爭不動產所有權應有部分1/5移轉登記予被上訴人之判決。
三、上訴人則以：92年間兩造擬投資經營民宿，覓得系爭不動產後總計需投資1050萬元，兩造合意各出資1/2購買。洽商之初，係由伊先支付定金、代書費、地上建物及動產設備之讓渡、仲介費等共200萬元。惟被上訴人於伊支付200萬元初期款項後，要求伊增加出資，伊認為已籌得500萬元資金，不同意再出資，被上訴人乃將系爭不動產僅移轉應有部分1/5登記予伊名下，然伊不同意，因系爭不動產總價以1050萬元計算，若僅過戶應有部分1/5，則出資210萬元為已足，故要求被上訴人退還超出之290萬元出資，被上訴人隨即開立非即期支票交付伊，惟面額本應為50萬元、50萬元、100萬元、100萬元（加計利息共300萬元）之支票，其中1紙面額100萬元支票之中文金額竟誤繕為「壹拾萬元」，與阿拉伯數字「0000000」不同，僅能依中文金額兌現，故上開支票全部兌現後，被上訴人尚積欠伊90萬元。嗣兩造於94年8月間簽立系爭協議書，就上開積欠90萬元，以290萬元為給付總額，由被上訴人簽發每張面額10萬元支票予伊，伊取得款項後，始配合辦理移轉登記予被上訴人。被上訴人尚未支付上開290萬元，無權要求伊先為對待給付。又伊97年6月13日就系爭不動產設定抵押權僅係為將來資金往來預先設定物權，尚未向訴外人黃双照借款，且被上訴人無法提出代償後取回之債權憑證，其所提出之授權書簽名亦非黃双照之筆跡，被上訴人與黃双照並無代償債務之合意，且黃双照之債權清償日期為107年6月12日，尚未屆清償期，黃双照無權受領。被上訴人與黃双照亦未將債權讓與之事實通知上訴人，對上訴人不生效力，自不得主張抵銷等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張伊於92年10月間購買系爭不動產，因資金不足，邀上訴人出資500萬元，並將系爭不動產所有權應有部分1/5登記為上訴人所有。嗣於93年3月間，上訴人要求伊返還其出資之500萬元及同意將系爭不動產所有權應有部分1/5移轉登記予伊，兩造遂約定由伊先支付上訴人210萬元後，餘額290萬元俟上訴人將系爭不動產所有權應有部分1/5移轉登記予伊後付清。惟上訴人於收受伊給付之210萬元後，遲未將系爭不動產所有權應有部分1/5移轉登記予伊，兩造乃於94年8月15日簽訂系爭協議，約定伊簽發每張面額10萬元支票29張交付上訴人後，上訴人應將系爭不動產所有權應有部分1/5移轉登記予伊等事實，有系爭協議書、系爭不動產登記第二類謄本、南投縣埔里地政事務所網路申領異動索引資料等件影本附卷可稽（見原審卷7、8、14、26至35頁），自堪信為真實。
五、被上訴人又主張兩造簽立系爭協議書後，上訴人竟於97年3月28日以律師函片面終止系爭協議，復以系爭不動產應有部分1/5設定500萬元普通抵押權予訴外人黃双照，被上訴人乃與黃双照協議，由其代為清償上訴人積欠黃双照之抵押借款312萬元，黃双照同意將系爭抵押權及抵押權所擔保之借款債權讓與被上訴人，並辦理抵押權讓與登記予被上訴人等情，業據其提出系爭協議書、埔里南光郵局第37、48號存證信函、太平洋律師事務所97年3月28日函、彰化光復路郵局第
639、642號存證信函、協同辦理所有權移轉登記協議書、授權書、系爭不動產登記第二類謄本、南投縣埔里地政事務所網路申領異動索引資料、證明資金來源之被上訴人合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）埔里分行存摺內頁影本等件為證（見原審卷7至35頁、41至44頁、本院卷69、70頁）；並該分行99年4月12日函覆本院略以：97年7月9日被上訴人開立轉帳支出傳票申請支票，受款人為黃双照等詞，有該函及附件支票照片影本為證（見本院卷76至78頁）；再據證人黃双照證稱：系爭抵押借款係上訴人向伊借款500萬元，被上訴人代為清償，伊將印鑑章交給代書 陳美惠 ，授權代書陳美惠全權處理，授權書係蓋伊印鑑章等語明確（見本院卷85頁），足認被上訴人主張上訴人將系爭不動產應有部分1/5設定500萬元普通抵押權予訴外人黃双照，被上訴人與黃双照協議，由被上訴人代為清償上訴人積欠黃双照之抵押借款312萬元，黃双照同意將系爭抵押權及抵押權所擔保之借款債權讓與被上訴人，並辦理抵押權讓與登記予被上訴人等情，應可採取。
六、上訴人否認被上訴人代為清償之事實，並以系爭抵押權僅係為將來資金往來預先設定物權，並無債權存在，如有債權存在，清償期亦尚未屆至，黃双照無權受領清償，被上訴人無法提出代償後取回之債權憑證，其所提出之授權書簽名非黃双照之筆跡。被上訴人與黃双照亦未將債權讓與之事實通知上訴人，對上訴人不生效力等語。惟查，上訴人先一再否認曾向黃双照借款（見本院卷33至35、66頁），然於本院函詢合作金庫埔里分行，經該行函送被上訴人還款用支票影本（見本院卷76至78頁），並經黃双照證述上訴人曾借款500萬元，且其已取得該200萬元還款支票後，上訴人始未再否認借款，而稱200萬元與函查內容一致等語（見本院卷84頁），其先前否認係為脫免債務而為卸責之詞。又據證人即上開「協同辦理所有權移轉登記協議書」之見證人律師 王能幸 證述略以：當日在埔里地政事務所， 盧柏宏 代書持有授權書及黃双照之印鑑證明，由居住埔里鎮之代書小姐及盧柏宏辦理抵押權讓與登記，經地政機關審核合乎規定，而辦理抵押權讓與登記予被上訴人，於地政機關審核通過後，被上訴人當場交付面額200萬元支票及112萬元現金予盧柏宏等語（見本院卷86、87頁）。參以證人黃双照證稱：伊交給代書全權處理，並在授權書蓋伊之印鑑章，且將印鑑章交給代書等語（見本院卷84、85頁），及被上訴人提出之授權書記載：授權人黃双照、被授權人盧柏宏，授權事項：有關系爭不動產之委託仲介、買賣、收受或給付價金、期限逾兩年之租賃、貸款或設定負擔、申請印鑑證明、原有貸款之餘額查詢、清查、塗銷同意書等文件之領取及其他等一切事務之委任代理等語（見原審卷25頁），而黃双照確實取得上開200萬元支票等情，堪認被上訴人以盧柏宏為黃双照之代理人，將用以清償系爭抵押借款之312萬元交付盧柏宏，對黃双照已生清償之效力。證人黃双照證述其僅收取200萬元云云，與事實不符，不足採信。又被上訴人委由律師王能幸於97年8月1日將黃双照讓與債權予被上訴人之事實，通知上訴人，此據證人王能幸證述明確，並當庭提出存證信函核閱無誤後交還（見本院卷87頁），被上訴人主張已代為清償上訴人積欠黃双照之抵押借款312萬元，且已受讓黃双照對上訴人之系爭抵押債權等情，應可採取。上訴人上開所辯，與事實不符，尚難採取。
七、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第二百二十九條第二項前段定有明文。查，系爭協議書約定：「立書人：乙○○（即被上訴人，下同）、甲○○（即上訴人，下同）二人，茲因南投縣○○鄉○○段560之107地號土地及同段15建號建物（即系爭不動產），為甲○○先生所有權利範圍五分之一，辦理移轉於乙○○先生之方法，協議條件如下：…二、乙○○先生於甲○○先生將前述不動產移轉確定前將新台幣貳佰玖拾萬元開立每月十萬元之支票，一次開立共計二十九張交付於甲○○先生。三、雙方協議辦理移轉事宜，雙方應完全配合，不得推諉。」等語（見原審卷7、8頁），並未約定被上訴人簽發29張支票交付上訴人之確定期限，而上訴人未經催告被上訴人履行，即於97年3月28日以被上訴人未履行簽發29張支票予上訴人之義務為由，向被上訴人表示終止系爭協議，其片面終止系爭協議，自非合法。
八、如上所述，被上訴人已代償上訴人對訴外人黃双照之抵押債權312萬元，黃双照並將系爭抵押債權讓與被上訴人等情，已如上述。雖被上訴人受讓訴外人黃双照之抵押債權312萬元，其清償日為107年6月12日，尚未屆期。惟依系爭協議書，被上訴人負有給付290萬元予上訴人之義務，上訴人亦負有將系爭不動產所有權應有部分1/5移轉登記予被上訴人之義務。然上訴人簽訂系爭協議書後，竟於97年6月13日以系爭不動產所有權應有部分1/5設定500萬元抵押權予黃双照，且將抵押權擔保之債權清償期約定於107年6月12日清償，顯有違誠實信用原則。上訴人如未清償該抵押權擔保之債權，系爭不動產所有權應有部分1/5所設定500萬元抵押權即仍存在，則上訴人將系爭不動產所有權應有部分1/5移轉登記予被上訴人時，即有上開抵押權存在，與系爭協議書之約定不符。是依系爭協議書之約定，上訴人將系爭不動產所有權應有部分1/5移轉登記予被上訴人，自應塗銷該設定予黃双照之抵押權甚明。而系爭不動產設定予黃双照之抵押權所擔保之借款債權清償，始能塗銷該抵押權。則被上訴人代為期前清償上訴人積欠黃双照之抵押借款312萬元，以履行被上訴人應給付上訴人290萬元之義務，即無違系爭協議書之約定。被上訴人主張系爭協議仍存在，且依系爭協議書約定，其已履行應給付上訴人290萬元之義務等情，應足採信。則被上訴人依系爭協議書，請求上訴人將系爭不動產所有權應有部分1/5移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。
九、綜上所述，被上訴人本於系爭協議之法律關係，請求上訴人將系爭不動產所有權應有部分1/5移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。原判決為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人聲明為供擔保後准假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國99年8月25日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官陳繼先法官饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官康孝慈中華民國99年8月25日
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