裁判字號：臺灣宜蘭地方法院89年小上字第3號民事判決
裁判日期：民國89年06月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣宜蘭地方法院民事判決八十九年度小上字第三號
上訴人日九營造有限公司法定代理人 藍瑞文 住被上訴人台灣省自來水股份有限公司第八區管理處設宜蘭縣員山鄉○○○法定代理人丁○○住訴訟代理人甲○○住
戊○○住丙○○住乙○○住右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月五日本院羅東簡易庭八十八年度羅小字第五七號第一審民事判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回原審法院。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）、原判決廢棄；（二）、被上訴人之原審之訴駁回（三）、若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、被上訴人在原審之訴雖請求上訴人應負損害賠償責任，但法律依據為何未見表明，原審未予闡明，判決自有違法。
（二）、系爭中山西路三四三巷工作，非上訴人之承包工程範圍，乃經羅東鎮公所
監工要求開挖，施作工人為羅東鎮公所之使用人，與上訴人無關。上訴人係法人，非行為人，不應要求上訴人負責賠償。被上訴人埋設管線不符規定顯有過失。上訴人之施作，係依施工圖為之，應無過失可言。
三、證據：援用原審之立證方法並提出施工圖、營利事業登記證、公司執照影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、本件被上訴人原審起訴狀誤載上訴人之法定代理人為己○○，玆請求將上訴人及己○○並列為原審起訴之被告，連帶負損害賠償責任。
（二）、己○○在客觀上為上訴人所使用，應為上訴人之受僱人應無疑義，自應連
帶負損害賠償責任。上訴人為施作新水溝，本應先行函請上訴人共同會勘，應注意而不注意，自有過失。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。此規定，依同法第四百三十六條之一第三項規定，於簡易程序事件之第二審上訴程序準用之。
二、查上訴人日九營造有限公司之董事長為藍瑞文，有上訴人所提出之公司執照、營利事業登記證影本各一件在卷可憑。是上訴人之代理人為藍瑞文，而非己○○之事實，應可認定。次查被上訴人在第一審起訴時，於起訴狀上誤載己○○為上訴人即第一審被告日久營造有限公司之法定代理人，致上訴人於本件訴訟之第一審簡易訴訟程序未經合法代理，而遭敗訴之判決。有被上訴人之起訴狀，第一審之言詞辯論筆錄及第一審簡易判決，附於原審卷可稽。按當事人之法定代理權有無欠缺，為法院應依職權調查之事項，乃原審未察，對於未經合法代理之第一審被告逕為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而兩造又未合意由第二審法院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟之瑕疵。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院，即本院羅東簡易庭更為裁判，以維審級之利益。爰由本院將原判決廢棄，發回原審法院，即本院羅東簡易庭重行審理，以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如
主文。中華民國八十九年六月十日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B審判長法官周煙平~B法官張軒豪~B法官姜世明右正本證明與原本無異如對本判決不服，應於判決送達後二十日內，提起上訴。（應附繕本）中華民國八十九年六月二十六日~B法院書記官廖文章