裁判字號：臺灣高等法院106年聲字第2590號刑事裁定
裁判日期：民國106年09月13日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定106年度聲字第2590號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人林漢昇上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署106年度執聲字第1048號），本院裁定如下：
主文林漢昇犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑柒年捌月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款之規定，定其應執行之刑。其中原得易科罰金之罪部分，並經受刑人依刑法第50條第2項以定刑聲請書狀求為與表列其他不得易科罰金之罪合併處罰，有臺灣臺北地方法院檢察署民國106年8月28日北檢泰節106執緝1207字第66521號函在卷可稽。爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」查受刑人犯如附表所示之行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於102年1月23日修正公布施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條則增訂第1項但書及第2項規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是修正後刑法已確立數罪併罰案件之適用範圍，對於裁判前所犯數罪存有修正後刑法第50條第1項但書各款所列情形時，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之，是依修正後之規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新、舊法結果，以新法較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條之規定。次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，刑法第53條定有明文。又數罪併罰之數刑罰有部分縱已執行完畢，於嗣後與他罪合併定執行刑，乃由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑時，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除而已，此種情形仍符合數罪併罰要件，最高法院104年度台抗字第907號裁定意旨同此見解。另數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，有司法院大法官釋字第144號、第679號解釋意旨可資參照。
三、經查，受刑人因犯如附表所示之罪，先後經臺灣臺北地方法院及本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書附卷可憑。而受刑人犯如附表編號1所示之罪所處之刑，已於102年4月19日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第31頁）；如附表編號2所示之罪，係在如附表編號1所示之罪判決確定前所犯，且尚未執行完畢，則如附表編號1所示已先執行之罪，因與如附表編號2所示之罪合併定應執行刑，不能認為已執行完畢，至已執行部分，則於檢察官換發指揮書執行時，予以扣除。又如附表編號1所示之罪為得易科罰金之罪，如附表編號2所示之罪為不得易科罰金之罪，有刑法第50條第1項但書第1款規定之情形，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，始得依第51條規定定其應執行刑。茲受刑人業已請求檢察官就如附表所示之罪，聲請合併定應執行刑，有定應執行刑聲請書在卷可稽（見本院卷第5頁），茲檢察官向附表犯罪事實最後判決（即本院102年度上訴字第2052號）之本院聲請定其應執行之刑，本院審核認除附表編號1之「犯罪日期」欄因受刑人所犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪為繼續犯，其持有行為之終了應以查獲時為認定，故應更正為「10
1.10.04」外，其餘檢察官之聲請為正當，並審酌受刑人犯罪之次數、情節、所犯數罪整體之非難評價，定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國106年9月13日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官許永煌法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官廖真逸中華民國106年9月13日附表：受刑人林漢昇定應執行刑案件一覽表┌──────┬──────────┬───────────┐│編號│1│2│├──────┼──────────┼───────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├──────┼──────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑6月，如易科│有期徒刑7年4月│││罰金，以新臺幣1,000││││元折算1日││├──────┼──────────┼───────────┤│犯罪日期│101.10.04│101.09.20│├──────┼──────────┼───────────┤│偵查（自訴）│臺北地檢101年度偵字│臺北地檢101年度偵字第││機關年度案號│第20882號│22461號│├─┬────┼──────────┼───────────┤│最│法院│臺北地院│本院││後├────┼──────────┼───────────┤│事│案號│102年度審易字第204號│102年度上訴字第2052號││實├────┼──────────┼───────────┤│審│判決日期│102.01.31│102.11.06│├─┼────┼──────────┼───────────┤││法院│臺北地院│最高法院││確├────┼──────────┼───────────┤│定│案號│102年度審易字第204號│103年度台上字第733號││判├────┼──────────┼───────────┤│決│判決確定│102.03.12│103.03.13│││日期│││├─┴────┼──────────┼───────────┤││臺北地檢102年度執字│臺北地檢103年度執字第││備註│第1812號（註：102年4│2557號（106年度執緝字│││月19日易科罰金執行完│第1207號）│││畢）││└──────┴──────────┴───────────┘