裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第1074號民事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺南地方法院民事判決96年度訴字第1074號原告乙○○訴訟代理人甲○○被告丁○○
號訴訟代理人丙○○上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國97年3月27日最後言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將其坐落台南市○○段○○○○○○○號、面積一六三二平方公尺，應有部分一００００分之一四七土地上，如附圖即台南市東南地政事務所九十六年十月十八日東南地所測七二字第０七五八００號複丈成果圖標示Ａ部分所示、樓地板面積一０點０六四七平方公尺之建築物拆除，返還該土地與原告及其他共有人，並應給付原告新台幣壹萬肆仟陸佰參拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹拾陸萬陸仟捌佰元供擔保後得假執行。被告以新台幣伍拾萬零貳佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第l項第2、7款分別定有明文。
次按請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認為係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據責料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用， 俾先復 兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之(最高法院90年度台抗字第2號、90年度台抗字第287號、91年度台抗字第勢2號及91年度台簡抗字第33號栽定意旨參照)。本件原告起訴原聲明「被告應將坐落台南市○○段○○○○○○○號，面積1632平方公尺，應有部分147/10000土地上建物拆除，返還該土地與原告，並自民國87年8月18日起至交還土地之日止，給付原告新台幣（下同）248,487元之損害金，被告應自該地遷出。」，嗣於訴狀送達後，又於97年1月28日變更聲明為：「被告應將座落台南市○○段○○○○○○○號土地，面積1632平方公尺上之門牌號碼：台南市○○路○○○巷○○號1、2樓及地下室之建物拆除，並將上開土地交還與原告及其他共有人，暨給付原告自95年9月1日至96年5月22日止之不當得利20905元（計算方式：按如起訴狀附表最後一欄所示計算式扣除62天後加以計算所得。）」，經查，本件原告前開變更之訴與原訴之原因事實及主要爭點，均需就被告是否無權占有原告土地乙情加以審酌，具有其共同性，且原請求之訴訟及證據資料，亦可期持於後請求之審理予以利用，故本院衡諸其基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，認其變更部分之性質，屬上開民事訴訟法第255條第1項第2、7款之情形，是依上開規定，應予准許，先予敘明。
乙、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）原告為坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號、面積1，632平方公尺土地（下稱系爭土地）之共有人，其應有部分為10000分之248。被告所有台南市○區○○段1681建號即門牌號碼：臺南市○○路○○○巷○○號之1、2樓及地下室建物（下稱系爭建物）坐落於系爭土地上，又被告所有系爭建物為公寓大廈，其對應之系爭土地應有部分為10000分之147，為原告所有系爭土地之應有部分範圍內，且建築當初即為全體共有人約定，由原告分管，被告自87年10月8日起無權占有該部分之土地，迄今仍占有使用中。
（二）原告曾以被告使用系爭建物係無權占有其所有土地為由，依民法第179條不當得利規定，向本院起訴請求被告給付自87年10月8日起至95年8月31日止，相當於租金之不當得利576,000元，經本院以95年度訴字第1254號民事判決被告應給付原告159,310元(計算式詳如附表所示)，及自95年9月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。案經原告提起上訴，復經台灣高等法院台南分院以96年度上易字第92號民事判決上訴駁回。惟被告迄今仍無權占有該部分之土地，受有相當租金之不當得利，爰依民法第767條之規定，請求被告將系爭建物拆除，並將系爭土地交還與原告及其他共有人，暨依民法第179條之規定，請求被告給付原告自95年9月1日起至96年5月22日止相當於租金之不當得利20，905元，計算方式則為:1，632×10000分之147x12，048(申報地價)x10%x365分之264等語。
（三）並聲明：1.被告應將坐落臺南市○○段○○○○○○○號土地上門牌號碼：臺南市○○路○○○巷○○號1、2及地下室之建物拆除，並將上開土地交還與原告及其他共有人；⒉被告應給付原告20,905元；⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊是合法購買系爭房屋，房屋是在74年7月24日完成，房屋已經蓋好後，原告才在74年7月31日購買土地。伊過了好幾手，才買系爭房屋。當初應有土地所有權人的同意書，才能蓋房子。另原告計算不當得利之方式不合理，前案臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第92號判決係以系爭土地申報總價年息的百分之7來計算等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：
（一）系爭坐落臺南市○區○○段407之38地號、面積1632平方公尺土地為原告所有，應有部分為10000分之248，被告所有台南市○區○○段1681建號即門牌臺南市○○路○○○巷○○號之1、2樓及地下室建物，坐落於系爭土地上，占用系爭土地如臺南市東南地政事務所96年10月18日東南地所測
72字第075800號複丈成果圖所示，最大面積為54.57平方公尺。被告自87年10月8日起占有該部分之土地，迄今仍使用中。被告所有系爭保存登記建物於申請建築執照、使用執照時，登記占有系爭土地使用比例為10000之147，該使用部分之土地經土地共有人約定由原告分管，被告於領取使用執照後又在一樓建物後方增建廚房、廁所，增建面積為10.0647平方公尺（如台南市東南地政事務所96年12月5日複丈成果圖其中一層後方梯形圖所示）。
（二）原告曾以被告使用系爭建物係無權占有其所有土地為由，依民法第179條不當得利規定，向本院起訴請求被告給付自87年10月8日起至95年8月31日止，相當於租金之不當得利576，000元，經本院以95年度訴字第1254號民事判決被告應給付原告159，310元，及自95年9月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。案經原告提起上訴，複經台灣高等法院台南分院以96年度上易字第92號民事判決上訴駁回。
（三）系爭建物之原始起造人名義為 莊江山 。
四、本件原告起訴主張，被告應將系爭建物拆除，並將系爭土地返還於原告及其他共有人，暨給付原告相當於租金之不當得利20，905元，被告則以上開情詞置辯，是本件首應審究者，即為⒈被告是否無權占有系爭土地？⒉原告請求拆屋還地有無理由？⒊原告如得請求不當得利，其金額為何？茲分述如下:
（一）關於被告是否無權占有系爭土地部分：⒈按當事人主張有利於己之事實者，說其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。依此，原告對自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。故以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院18年上字第2855號判例、72年度台上字第15兌號判決要旨參照）。查原告主張被告所有之系爭房屋坐落於其所有之系爭土地上，占用系爭土地應有部分147/10000等情，業據其○○○區○○段○○○○○○○號土地登記第二類謄本1○○○區○○段1681建號建物登記第二類謄本1紙、建築改良物所有權狀1紙、臺灣○○○區○○段建集改良物登記簿及共同使用部分附表1份附卷足憑，並為被告所不爭執，自堪信為真實。惟被告辯稱：伊是合法購買系爭房屋，房屋是在94年7月24日完成，房屋已經蓋好後，原告才在74年7月31日購買土地。伊過了好幾手，才買系爭房屋。當初應有土地所有權人的同意書，才能蓋房子云云，則揆諸首閉意旨，被告自應就其係有權占用系爭土地之事實，負舉證責任。
⒉次按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所
有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，民法第425條第1項定有明文。又按使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱今上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利（最高法院59年度台上字第2490號判例可供參照）。經查，系爭建物所有人與系爭土地所有人間，就系爭土地並無何租賃關係之存在，此經本院職權調取系爭建物歷次買賣移轉登記聲請資料查閱無訛（見本院卷第20、35、47及第58頁）。縱如被告所稱，系爭建物係在74年7月24日完成，建物完成後，原告始於74年7月31日購買系爭土地，當初應有土地所有權人的同意書，才能蓋房子。依此，則興建系爭建物之人，與原土地所有人間，就系爭土地，至多應只成立使用借貸關係。然揆諸上開判例意旨，使用借貸關係，僅為債權關係，並非物權關係，基於債之相對性，原則上其拘束力僅存在於契約當事人間，因此，非為該使用借貸關係當事人子原告，並不受該契約之拘束，被告徒以上開情事主張其係有權占有系爭土地，自屬無據。依此，被告占有系爭土地，實無何正當權源可言。
（二）關於原告請求拆屋還地有無理由部分:⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的，民法第148條第l項定有明文。次按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內(最高法院45年台上字第105號判例意旨參照)。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所鈴然之解釋(最高法院71年台上字第737號判例意旨參照)。
2.經查：依原告所陳，系爭門牌號碼為臺南市○○路○○○巷○○號之建物係一鋼筋混凝土造之公寓式七樓建築，亦經本院勘驗屬實（見本院96年11月27日勘驗筆錄），被告所有之系爭建物（除附圖Ａ部分外）則係其中l、2樓及地下室之部分，若將該部分建物予以拆除，則與其相連接之3樓以上建物，勢必失所支撐，影響整棟建築物之結構，而危及其安全性，嚴重損害3樓以上住戶之利益，原告雖稱：若要拆除，可以在下面加底柱之方式加以支撐(見本院97年2月14日言詞辯論筆錄)，惟其具體內容為何，或依此法施行，三樓以上之建物是否確無安全上之疑慮，則未見原告舉證以實其說，況且，若依此法施行，將大幅增加被告拆除系爭建物之成本，故原告此一主張，即無可採。又縱可能將系爭建物柝除，然因尚有3樓以上之建物存在，原告亦無從就系爭土地為重新、完全之設計、規劃與利用，至多儘可能就已拆除之部分重新興建，以供自己居住或另行出租、出售他人使用，惟依原告亦稱：伊的本意不是要拆除房屋，一是希望所有權能夠清楚，看是被告要向我買地，還是我向被告買屋，雙方可以協商(見本院97年2月14日言詞辯論筆錄)。足見，原告訴請被告拆屋還地之目的，亦非收回該土地後要供自己居住使用，或另行興建後再予出租、出售他人，僅係為與被告協商關於系爭建物與系爭上地間之占有使用權限而已，則參照首閉意旨，原告依此目的而訴請被告拆屋還地，其所得利益有限而被告及3樓以上建物之住戶所受之損失甚大，應認係以損害他人為主要目的，而構成民法第148條第1項之權利濫用甚明。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文，另查原告所有系爭建物，其中如附圖所示A部分，面積
10.0647平方公尺，為被告所增建，目前作廚房及廁所使用，該部分上方無其他建物連結等情，為兩造所不爭執，並經本院會同台南市東南地政事務所勘驗現場，製有勘驗筆錄、複丈成果圖附卷可稽。則該部分建物占有原告與其他共有人共有之系爭土地，既無正當權源，且其上無任何建物連結，原告請求拆除，亦不致危害3樓以上住戶之利益，原告主張被告應將該部分拆除返還予原告及其他共有人，自屬可取。
⒋綜上，原告主張被告所有之系爭建物無權占有系爭土地
，因而訴請被告拆屋還地云云，本院認為其中如附圖A部分所示，面積10.0647之建物，其餘部分，則構成民法第148條第1項之權利濫用，而不應准許。
（三）關於原告是否可請求不當得利，及其金額為何部分：⒈按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為
社會通常之觀念。其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。惟於審酌對方所受之利益時，如無客觀具體數據可資計算，請求人所受損害之數額，未嘗不可據為計算不當得利之標準(最高法院61年台上字第1695號判例、92年度台上字第324號判決意旨參照)。次按所有權人依民法第767條規定，得請求占用人遷移交付土地，並得依侵權行為及不當得利之規定，請求占用人賠償因不能使用之損害，此亦有最高法院81年台上字第3105號判決要旨可責參照。復按第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋約準用之；城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管直轄市或縣(市)政府得依前項所定標準強制減定之，土地法第105條、第97條分別定有明文。是以，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總地價之年息百分之10為限。合先敘明。
⒉經查被告所有系爭建物，既無正當權源，占用原告所有
之系爭土地，致原告無法使用，則原告請求相當於租金之不當得利，即無不合。次查經本院現場勘驗結果，系爭建物占有系爭土地之最大面積為54.57平方公尺，此有臺南市東南地政事務所96年10月18日東南地所測72字第075800號複丈成果圖附卷可稽(見本院卷第93頁)，並為兩造所不爭執，自堪信為真實，惟原告仍主張依起訴狀所載即：土地總面積1632平方公尺×10000分之147=24平方公尺(小數點以下四拾五入)來計算占有之面積，基於民事訴訟採當事人處分權主義，自應以其計算方式為準。又查原告曾以被告使用系爭建物係無權占有其所有土地為由，依民法第179條不當得利規定，向本院起訴請求被告給付自87年10月8日起至95年8月31日止，相當於租金之不當得利576，000元，經本院以95年度訴字第1254號民事判決被告應給付原告159,310元，及依法定利率計算之遲延利息，案經原告提起上誌，復經台灣高等法院台南分院以96年度上易字第92號民事判決上訴駁回確定等情，業經本院調取上開案件卷宗核閱無訛。另本院審酌系爭土地位於台南市○區○○路巷內，鄰接鬧區，交通便利，認以土地申報總地價年息百分之7計算為合理，系爭土地每平方公尺之申報地價於93年1月為12，048元，○○○區○○段○○○○○○○號土地登記第二類謄本1紙在巷可按，以此為計算標準，自95年9月1日起至96年5月22日止，被告占有系爭土地所獲得相當於租金之不當得利應為：1，632×10000分之147
x12，048元(申報地價)x7%x365分之264=14，634元(小數點以下四拾五入)。從而原告請求於此部分，為有理由;逾此範圍，則於法無據。
五、綜上所述，被告所有之系爭建物占有原告所有之系爭土地，並無正當權源，構成無權占有，原告訴請拆屋還地之請求，就其中如附圖所示A部分、面積10.0647平方公尺建物以外，本院認為構成民法第148條第1項之權利濫用，不應准許，惟A部分建物則無危害其他住戶利益，從而，原告依民法第821條、第767條之規定，請求被告拆除A部分建物，將系爭土地返還於原告及其他共有人，即屬有據，應予准許，其餘拆屋還地之請求，則無理由，應予駁回；又原告依民法第179條之統定，請求被告給付自95年9月1日起至96年5月22日止相當於租金之不當得利部分，經本院核定為14,634元，逾此部分之請求，核非有據，亦予駁回。
六、按「下列各款之判決，法院應依職權宣告假執行：一、本於被告認諾所為之判決。二、命履行扶養義務之判決。但以起訴前最近六個月分及訴訟中履行期已到者為限。三、就第四百二十七條第一項至第四項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決。四、(刪除)五、所命給付之金額或價額未逾新臺幣五十萬元之判決」，民事訴訟法第389條第1項定有明文。本件原告勝訴部分所命被告返還之土地面積為10.0647，該部分土地價值為485,622元，另被告應給付之金額為14,634元，合計金額已逾500,000元，與上開條文之規定不合，惟兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第87條第l項、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年3月31日
民事第一庭法官李杭倫以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年3月31日
書記官蔡曉卿