臺灣高等法院96年度上訴字第5349號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5349號刑事判決

裁判日期：民國97年01月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5349號上訴人即被告甲○○
號現於臺灣臺北監獄臺北分監上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2192號，中華民國96年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第3503號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾有下列於民國（下同）90、91、92年間分別因施用毒品、贓物、竊盜、偽造印文等案件，先後經原審即臺灣板橋地方法院院各判處有期徒刑8月、6月、3月（以上三罪刑，經原審法院裁定定應執行有期徒刑1年2月）、10月、10月、4月（以上三罪刑，經原審法院裁定定應執行有期徒刑1年10月）確定，並入監接續執行，嗣於95年3月10日因縮短刑期假釋出監，且假釋期間付保護管束，至95年8月9日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論。於89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第5194號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於
89年9月14日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官以89年度毒偵字第5865號為不起訴處分確定；又於89間因施用毒品案件，除經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並於90年9月4日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束外，並經板橋地檢署檢察官以89年度毒偵字第6843號提起公訴，由原審法院以89年度訴字第2167號刑事判決處有期徒刑8月、6月，並定應執行有期徒刑1年確定（上開二罪刑與贓物案件經原審法院以91年度簡字第276號刑事簡易判決處有期徒刑3月確定，經原審法院裁定定應執行有期徒刑1年2月確定）；再於91年間因施用毒品案件，除經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年10月28日強制戒治期滿執行完畢釋放出所外，並經本院以92年度上訴字第858號刑事判決處有期徒刑10月確定；復於95年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第3716號刑事判決處有期徒刑10月、10月，並定應執行有期徒刑1年6月確定（嗣經原審法院以96年度聲減字第3106號刑事裁定各減為有期徒刑5月、5月，並定應執行有期徒刑9月確定，現在監執行中）；另於96年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第354號刑事判決處有期徒刑10月，並減為有期徒刑5月，並得易科罰金，以及經原審法院於96年9月29日以96年度訴字第975號刑事判決處有期徒刑1年、減為有期徒刑6月，及10月、減為有期徒刑5月，並定應執行有期徒刑10月（尚未確定）。
二、詎其仍不知悔改，猶於強制戒治執行完畢釋放出所後5年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年5月2日下午6時許，在臺北縣板橋市○○路○○○巷○號5樓租屋處，以將海洛因摻水置入注射針筒以注射靜脈之方式，施用海洛因1次，及於96年5月3日凌晨2時為警採尿往前回溯96小時內某時許（惟應扣除為警查獲後至採尿時止人身自由受拘束期間），在不詳地點，以將甲基安非他命摻水放置在吸食器內以燒烤之方式，施用甲基安非他命1次；嗣於同年月2日晚上11時許，為警在上址查獲，並扣得其所有並供施用毒品用之注射針筒1支、吸食器
1組、塑膠分裝勺1支及海洛因殘渣袋1只，且經警採集其尿液送驗，結果呈海洛因代謝物之嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局報告板橋地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○迭於警詢、偵訊及原審及本院審理時自白不諱，且被告於前開時間採集之尿液經送驗，結果呈海洛因代謝物之嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應乙節，此有台灣檢驗科技股份有限公司出具2007/05/23報告編號CH/2007/50406之濫用藥物尿液檢驗報告及臺北縣政府警察局海山分局毒品危害防制條例案被移送者姓名暨代碼對照各乙份（詳見偵查卷第15及63頁）在卷可稽，並有扣案之注射針筒1支、吸食器1組、塑膠分裝勺1支及海洛因殘渣袋1只可證，應堪徵信。
二、至被告雖辯稱：伊於96年5月2日將海洛因及甲基安非他命混合以注射針筒注射之方式施用云云，惟查，被告於警詢時供稱：扣案之海洛因注射針筒1支、安非他命吸食器1組、海洛因殘渣袋1包、塑膠分裝勺1支都是伊所有的，是伊自己施用海洛因及安非他命用；伊於96年5月2日下午6時許在租屋處施用海洛因及安非他命，伊將少許海洛因摻入針筒內再加礦泉水搖均勻後注射右手臂血管內；將少許安非他命放進自製之吸食器燈泡中以火燒烤使其產生白煙再以吸食器吸取其煙霧；伊於昨晚先注射1次1小包海洛因、施用1次約0.2公克，再吸食安非他命1次1小包、施用1次約0.1公克等語（詳見偵查卷第6至7、8至9頁），核與其於偵訊時供稱:警詢實在等語（詳見偵查卷56頁），是其已明確供述渠當時係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且本案確有注射針筒及吸食器扣案，況參酌犯罪事實欄一所示之施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該判決書各1份在卷可稽，可知被告前有將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命分別施用之情狀，核與其於上開辯解有異，故被告所稱將海洛因與安非他命混和同時施用云云，並非本案被告施用毒品之方式，被告前開辯解，顯屬卸責之詞，不足採信。故被告之前開自白核與事實相符，應堪予採信。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再施用毒品，應適用毒品危害防制條例第20條第1、2項之規定，同條例第20條第3項定有明文。經查，被告前有犯罪事實欄一所示之施用毒品前科乙節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開不起訴處分書、判決書各1份在卷可稽，是被告於強制戒治執行完畢釋放後5年以內再施用毒品，則本件檢察官起訴被告施用第一、二級毒品，符合上開規定，合先敘明。
三、按海洛因及甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款之規定，分別係屬第一、二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告持有海洛因、甲基安非他命分別係供己施用，則其持有之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查被告有犯罪事實欄一所示之前科等情，此有上開紀錄表在卷可稽，是其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
四、扣案之海洛因殘渣袋1只，業據被告供承明確，且該包裝袋內之毒品因量微而難以析離，故屬違禁物，不問是否屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒1支、吸食器1組及塑膠分裝勺1支，均係被告所有並供其施用毒品之用乙節，業據被告供述明確（詳見一審卷第94頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均併予宣告沒收。
五、原審援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第
1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，審酌被告前有多次施用毒品之犯行，仍不知悔悟，故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟審酌被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，以及公訴人就被告施用第一級毒品犯行部分具體求處有期徒刑1年以上（詳見一審卷第96頁）等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑壹年壹月，扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋壹只，沒收銷燬之；就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑拾月，扣案之注射針筒壹支、吸食器壹組及塑膠分裝勺壹支均沒收；並定其應執行有期徒刑壹年玖月，扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋壹只，沒收銷燬之，扣案之注射針筒壹支、吸食器壹組及塑膠分裝勺壹支均沒收，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。本件被告之上訴意旨指原判決量刑過重，及指其係第一、二級毒品一起施用云云，均難認為有理由，承應予駁回。
六、至檢察官以96年度毒偵字第5985號移送併案審理部分：
（一）併案意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年7月3日12時許及於同日為警採尿前回溯96小時內之某時許，分別在臺北縣板橋市某公寓之樓梯口及不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各乙次，嗣於同日16時許，為警在臺北縣板橋市○○街○○巷○弄○號查獲，並當場扣得已使用過之注射針筒乙支，經警採集其尿液檢體送請鑑驗，結果呈鴉片類及甲基安非他命類陽性反應，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪嫌，與已起訴部分均屬施用海洛因及甲基安非他命，因施用毒品有成癮性，因此必然是反覆為之，且施用行為本身即有反覆為之的性質，所以被告此次施用海洛因及甲基安非他命，與前開起訴部分各有集合犯之實質上一罪關係，爰移請併案審理等語。
（二）然按「集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。是集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪係屬適當。」，最高法院96年度台上字第4432號判決意旨足資參照。
（三）經查：
①、被告於96年7月3日12時許及於同日為警採尿前回溯96小時
內之某時許，分別在臺北縣板橋市某公寓之樓梯口及不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問時供承不諱，且被告於前開時間採集之尿液經送驗，結果呈海洛因代謝物之嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應乙節，此有台灣檢驗科技股份有限公司出具2007/07/20報告編號CH/2007/70430之濫用藥物尿液檢驗報告及臺北縣政府警察局海山分局毒品危害防制條例案被移送者姓名暨代碼對照各乙份（詳見96年度偵字第15613號偵查卷第42及75頁）在卷可稽，並有扣案之注射針筒1支可證。是被告之自白核與事實相符，堪以採信。故上開事實，足堪認定。
②、惟本件被告施用毒品之時間為96年5月2日，而移送併案審
理之犯罪時間則為同年7月3日，相隔已逾2月，時間並非密切接近，且該2次施用毒品之地點迥異，至被告供稱：因伊有毒癮，所以從95年出監後，每天施用海洛因及安非他命，有用注射針筒，也有用吸食器，每天一定要用，但每天次數不一定云云（詳見本院卷第58頁），但參酌被告於96年7月3日警詢時及同年月4日偵訊時均供稱：伊於96年7月3日12時許，在板橋市○○街樓梯間施打海洛因等語（詳見前開偵查卷第18、68頁）明確，可知其並非每日均施用海洛因及安非他命，故僅被告前開自白，卻無其他證據足資認定被告因毒癮而每日施打海洛因及安非他命。
③、綜上所述，揆諸前揭判決意旨及說明，認被告主觀上顯非
出於一個決意，則前揭論罪科刑部分與移送併案審理之犯行間，即無集合犯之包括一罪關係，本院自無從併予審究，應退回檢察官另行偵處，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國97年1月30日
刑事第一庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官許增男以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官葉金發中華民國97年1月30日附錄本案論罪科刑之法律條文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。