裁判字號：臺灣高等法院89年再字第54號民事判決
裁判日期：民國90年01月02日
裁判案由：履行契約
台灣高等法院民事判決八十九年度再字第五四號
再審原告乙○○訴訟代理人 黃仁保
吳銘豐 再審被告甲○○訴訟代理人 張勝傑 律師右當事人間請求履行契約事件，再審原告對於中華民國八十八年八月十一日本院八十八年度上字第六四一號確定判決提起再審，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：
一、本院八十八年度上字第六四一號確定判決廢棄。駁回再審被告之訴。
貳、陳述：
一、兩造間履行契約事件，經最高法院以八十九年度台上字第一一八三號裁定駁回再審原告之上訴。再審原告於八十九年六月四日收受最高法院裁定。
二、本院八十八年度上字第六四一號確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，即八十八年十一月二十三日吳銘豐與承辦代書 羅建次 之對話「：：：這件事情，他是受僱人，受僱主 楊明煌 指示辦理，也是很無奈。」錄音，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起再審之訴。
三、八十九年十一月八日另主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由。
四、再審原告於八十九年六月二十六日之再審狀已表明「依契約第四條產權移轉，強制賣方履行產權移轉之義務，再再為原審忽略。」其真意即指原確定消極的不適用民法第三四八條第一項、第二百二十七條第一項、第二百五十條第一項之意思。當時雖未指明條款，但實質的意思，即是指民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款，而有提起再審之訴之理由。
叁、證據：提出檢察官聲請簡易判決處刑書、錄音帶及譯文、損害賠償狀、存證信函、不動產買賣契約書、訂金收據（以上均影本）等。
乙、再審被告方面：
壹、聲明：再審之訴駁回。
貳、陳述：
一、再審原告所舉民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由，已逾三十日之不變期間。
二、再審原告主張得作為本案新證據之錄音帶，不符民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之要件。
叁、證據：無。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度上字第六四一號民事卷。理由
一、再審原告起訴主張本院中華民國八十八年八月十一日八十八年度上字第六四一號確定判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第一款再審事由，因依民事訴訟法規定，提起本件再審之訴，求為將本院八十八年年度上字第六四號原確定判決廢棄，並駁回再審被告之訴之判決。
再審被告則以再審原告主張之民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款再審事由係於八十九年十一月八日提出，已逾民事訴訟法第五百條第一項之三十日不變期間；又再審原告主張得為本案新證據之錄音帶不符民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款要件等語資為抗辯。
二、
㈠、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。又再審之訴，應表明左列各款事項，提出於管轄法院為之：一、當事人及法定代理人。二、聲明不服之判決及提起再審之訴之陳述。三、應於如何程度廢棄原判決及就本案如何判決之聲明。四、再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。民事訴訟法第五百條第一項、第二項，同法第五百零一條第一項定有明文。又民事訴訟法第四百九十六條第一項第第一款之再審理由，與同條項第十三款之再審理由顯然有別，兩者之再審理由既不相同，所應遵守之不變期間自應分別計算（最高法院七十二年度台聲字第三九判例意旨參照）。
㈡、
１、查本院中華民國八十八年八月十一日八十八年度上字第六四一號判決，經再審原告提起第三審上訴，經最高法院以中華民國八十九年五月十九日八十九年度台上字第一一八三號裁定駁回再審原告之上訴，再審原告於八十九年六月二日收受最高法院上開裁定，有最高法院八十九年度台上字第一一八三號卷附送達證書可按。是依上開規定，再審原告於八十九年六月二日即得知悉本院原確定判決有無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由。
２、再審原告固於八十九年六月二十六日提起本件再審之訴，惟查其該日之書狀所表明之再審事由，為民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款（見本院卷第四、十二頁）。再審原告於八十九年十一月八日始主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由（見本院卷第一三四頁），是依上開規定，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤者」之再審事由，已逾民事訴訟法第五百條之規定，其此部分主張即不合法。
３、再審原告雖主張其八十九年六月二十六日之再審聲請狀已表明「依契約第四條產權移轉，強制賣方履行產權移轉之義務，再再為原審忽略。」其真意即指原確定消極的不適用民法第三四八條第一項、第二百二十七條第一項、第二百五十條第一項之意思。當時雖未指明條款，但實質的意思，即是指民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款，而有提起再審之訴之理由云云。
惟查再審原告八十九年六月二十六日再審起訴狀「事實及理由」欄表明「再審原告前與再審被告履行契約事件，經最高法院以八十九年度台上字第一一八三號判決確定，今經再再審視細繹雙方買賣契約書有關產權過戶白紙黑字條款及判決書所載明未能審酌之新證據，：：：，今既有上述事實及新證，再審原告自難甘服該確定判決，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，對該確定判決提起再審之訴，：：：，其事實理由及新證據敘明如下：㈠根據白紙黑字雙方買賣契約，賣方（即再審被告）再再享盡所有權益後之唯一必須盡到之義務即契約第四條產權移轉（註：尤其是本條款後兩行明確強制執行賣方履行產權移轉之義務之條款再再為原審忽略。）今明確載明如下：「乙方：：：。」賣方根本完全未能也完全沒有履約做到。㈡、：：：。㈢基於上述兩點及判決書最後所提到之新證據即是：：：再審原告：：：於民國八十七年五月二六日向前承辦代書催告賣方辦理產權過戶之對話錄（附證一錄音帶）（本院按：嗣再審原告對八十七年五月二十六日錄音帶未再主張為再審事由，見本院卷第一三四頁。）：：：」（見本院卷第三至七頁）。是堪認再審原告於其八十九年六月二十六日再審之訴狀，並未主張民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由。
三、
㈠、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院二十九年上字第一００五號、三十二年上字第一二四七號判例意旨參照）。
㈡、
１、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之新證據為八十八年十一月二十三日吳銘豐與承辦代書羅建次之對話錄音（見本院卷第一三四頁）。
２、查本院前訴訟程序事實審係於八十八年八月四日言詞辯論終結，有該案卷可按。則再審原告主張之八十八年十一月二十三日談話錄音，即非民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之「證物」。再審原告持該八十八年十一月二十三日之談話錄音，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起本件再審之訴即無理由。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十年一月二日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官連正義法官滕允潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年一月三日
書記官邵淑津附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。