裁判字號：最高法院89年台上字第5169號刑事判決
裁判日期：民國89年08月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五一六九號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十七年五月二十八日第二審判決（八十七年度上訴字第一八七二號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二三三五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年十月十一日上午十時許，在台中市第一廣場附近，以新台幣（下同）三千元之代價，購得仿德製八釐米，槍管為塑膠質材之半自動金屬玩具槍一支（含彈匣一個）後，竟於八十六年六月上旬，與綽號為「 阿龍 」之不詳真實姓名成年男子，共同基於改造上開玩具手槍為可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意聯絡，在台中市第一廣場附近，由上訴人以二萬五千元之代價，將上開手槍交由「阿龍」，委託「阿龍」持往不詳地點，改造成可發射子彈具殺傷力之槍枝，約一星期後，再由「阿龍」於台中市第一廣場附近，將已更換為鋼質槍管，而改造為可發射子彈具有殺傷力之上開手搶交予上訴人持有。嗣上訴人於八十六年十一月十六日晚九時三十分許，攜帶該槍枝搭乘不知情之 蘇文俊 所駕駛車號00－0000號自用小客車，行經國道中山高速公路泰山收費站時為警臨檢查獲，並扣得上訴人所有之前開改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）等情，因將第一審判決撤銷，改判仍論處上訴人共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（處有期徒刑八月，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年），固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第九十五條規定，訊問被告應先告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」等事項。乃原審於審判期日竟未踐行上開程序，於判決結果尚難謂無影響，其踐行之訴訟程序，於法有違。（二）起訴書犯罪事實欄認定上訴人改造之槍枝係德製八厘米半自動金屬模型手槍，而以八十五年九月二十五日修正公布，0月000日生效之槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第一項未經許可擅自改造模型槍罪名提起公訴，原判決認上訴人改造者，非模型槍，乃其他可發射子彈具殺傷力之槍枝，改依同條例第十條第一項，論處上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，於理由內竟未敘明變更檢察官之起訴法條，據上論斷欄復未引用刑事訴訟法第三百條之規定，自屬違法。又依卷附內政部警政署刑事警察局八十五年十二月二十七日（八五）刑鑑字第七八○一九號函影本所載，「模型槍」固係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸，或供射擊訓練（因具後作力，可模擬真槍，以磨練射手持槍之穩定性）等用途之金屬材質槍枝者而言，至於一般廠商為供觀賞或作樣品所製造之各類「槍枝模型」及市售之各類「玩具槍」均非模型槍（見第一審卷第十五頁），惟扣案槍枝經內政部警政署國道公路警察局第一警察隊，於八十六年十一月十八日，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果記載：「送鑑改造手槍實係德製八MM半自動金屬模型手槍，槍管已貫通，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力」，有該署八十六年十二月三日刑鑑字第八一二七三號鑑驗通知書在卷可按（見偵查卷第五三頁），似謂該改造手槍屬模型槍，實情如何，關乎上訴人應論處之罪刑至鉅，審理事實之法院自應查證明白，原審就此未為調查，即逕認扣案之改造手槍非模型槍，顯未盡調查能事，而此部分事實不明，本院亦無從為法律上當否之判斷。（三）保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。八十六年十一月二十四日修正公布、同年月二十六日生效之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之規定，限制不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治社會危險之必要，一律宣付強制工作三年之部分，應自解釋例公布之日起不予適用。而犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則之部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用，業經大法官會議於八十七年十二月十八日著有釋字第四七一號解釋。則自該解釋公布之後，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪者，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣付強制工作。本件依原判決認定之事實，上訴人係於八十六年十一月二十六日槍砲彈藥刀械管制條例修正生效前，涉犯該條例第十條第一項之罪（比較新舊法之輕重，應依修正前該條例第十條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處）。乃原審對於上訴人所為，有無符合刑法第九十條第一項規定之要件﹖未調查、審認，遽依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣告保安處分，自有適用法則不當之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年八月二十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月三十一日