裁判字號：最高法院89年台上字第5164號刑事判決
裁判日期：民國89年08月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五一六四號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月十二日第二審判決（八十九年度上訴字第一○五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二一二二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五月確定，於民國八十五年三月五日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，復基於意圖營利之概括犯意，以每零點五公克新台幣（下同）一千元之價格，向綽號「豆花」之不詳姓名男子購買第二級毒品安非他命後，自八十八年七月間起至八十八年九月十三日止，在其台北縣○○鄉○○街○號○樓住處及其附近等地，以每包（零點一公克至零點一三五公克）一千元之價格連續販賣第二級毒品安非他命予少年王○○（000年0月0日生）施用十次，於八十八年八月中旬左右販賣第二級毒品安非他命一包予王○施用一次，以此方式牟利，販賣安非他命所得共新台幣壹萬壹仟元，嗣經台灣台北地方法院檢察署檢察官簽發搜索票，於八十八年九月十三日十七時許，至其上開住處執行搜索，當場查獲王○及少年王○○（所涉施用毒品罪嫌，另案由檢察官偵辦及由少年法庭審理中）正在上址施用毒品安非他命，並在被告身上扣得分裝完成之安非他命四小包（全部淨重零點五四公克，包裝重零點二三公克）等情。因將第一審判決撤銷，改判仍論處被告連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其認定之事實及所憑之證據，須與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決依憑證人王○○之證言，認定被告係基於營利之概括犯意，向綽號「豆花」之不詳姓名男子購買安非他命後，自八十八年七月間起，至八十八年九月十三日被查獲日止，連續販賣安非他命予王○○施用十次等情。然被告自警訊時起，即始終堅決否認有販賣安非他命予王○○施用之犯行（偵查卷第十二頁反面）。王○○於八十八年九月十三日警訊中，則供稱：「我最近是在前三天，以一千元向她購約一小包之安非他命吸食」（偵查卷第十七頁反面），第一審調查時，王○○仍供稱：「被查獲當日（指八十八年九月十三日）有吸，當天沒有買」，「之前是用買的」（一審卷第五十頁）。乃原判決竟認定被告最後販賣安非他命予王○○之時間為八十八年九月十三日，已有判決理由矛盾之違背法令。㈡、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，期能發現真實，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又刑罰上所謂之販賣行為，必須有營利之意思，且須有販入或賣出之行為，方足構成。被告於警訊中，非但否認有販賣安非他命予王○○，同時亦否認有販賣安非他命予王○之犯行，辯稱：伊所持有及供施用之安非他命，係綽號「豆花」之男子，因欠伊金錢，交付抵債（偵查卷第十二頁反面），檢察官偵查中，被告仍為相同之辯解，且供認另有幫王○介紹向綽號「豆花」者購買安非他命，價款由王○直接交付「豆花」，並非伊販賣予王○（偵查卷第三十四頁反面、第三十五頁）。王○在檢察官偵查中及第一審調查時，亦一再供證：伊係透過被告幫忙，向綽號「豆花」者購買安非他命，有時伊錢不夠，即與被告凑款一同向「豆花」購買施用（偵查卷第六十四頁，一審卷第四十六頁）。從而被告是否有營利之意思，向綽號「豆花」者購買安非他命，再販賣予王○○、王○牟利，顯有調查訊問綽號「豆花」者之必要。第一審審理中，被告及其選任辯護人業已查出綽號「豆花」之真實姓名為張○旭，並查報張○旭住址為台北縣○○鄉○○村○地○○○○號○樓，聲請傳喚調查（一審卷第六十九頁）。嗣經第一審按上址傳喚，傳票由其同居人收受而未依法到庭應訊（一審卷第七十六頁、第七十八頁），第一審向戶政機關函查，查明張○旭戶籍已遷至台北市○○區○○路○段○○○巷○○號，再依上開二地址傳喚，皆由同居人收受而仍未到庭（一審卷第七十二頁、第七十六頁、第九十四頁、第九十五頁、第一○一頁、第一○三頁、第一一九頁、第一二一頁、第一二三頁）。第一審及原審未再依法傳喚或拘提，遽行判決，復未說明何以毋庸傳拘調查之理由，自屬違背法令。㈢、犯罪之情狀，如另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，如認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，自非不可適用刑法第五十九條之規定予以酌量減輕其刑。被告在原審之選任辯護人於提出辯護意旨狀時，業已指出被告僅係一家庭主婦，育有子女多人，配偶在外工作，靠被告在家作手工貼補家計，被告因本件覊押期間。子女乏人照顧，幼子走失，令被告悲痛萬分（原審卷第九十一頁、第一○六頁），檢察官於原審進行言詞辯論時，亦認被告販賣安非他命之數量微少，情輕法重，希原審能依法從輕量刑（原審卷第九十二頁）。則被告之犯罪情狀，是否可堪閔恕﹖有無依刑法第五十九條酌量減輕之適當性與必要性﹖原審未依客觀標準，詳加審酌，徒以被告販賣安非他命之對象為未滿十八歲之少年王○○為由，即謂不依刑法第五十九條規定酌減其刑，尚嫌率斷。被告上訴意旨，及檢察官為被告利益提起上訴，均執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。原判決理由欄二說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年八月二十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月三十一日
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