臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第217號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第217號刑事判決

裁判日期：民國110年08月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第217號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告黃冠智上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度審訴字第813號，中華民國110年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度毒偵字第1401號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：黃冠智前於民國107年間，因施用毒品案件，經本署檢察官以107年度毒偵字第1585號為附命戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自107年10月2日至109年10月
1日，其因履行未完成，經撤銷緩起訴處分。詎不知悔改，於戒癮治療後3年內之109年7月28日凌晨1時18分許，先基於施用第一級毒品之犯意，在屏東縣○○鄉○○路○○號之震點樂汽車旅館105號房內，以將第一級毒品海洛因稀釋後，注入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，再基於施用第二級毒品之犯意，在上開汽車旅館105號房內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器，再以打火機點火加熱吸食產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警偵辦黃冠智販賣毒品案件，於109年7月28日凌晨3時7分許，對其採集尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之罪云云。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款、第372條分別定有明文。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項及第23條第2項規定，將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，且依同日施行之毒品條例第35條之1第1款規定，於本次毒品條例修正施行後，仍於偵查中之案件，由檢察官逕依上開修正後規定處理。換言之，如被告係屬毒品條例第20條第1項「初犯」或同條第
3項「3年後再犯」者，檢察官即不得追訴處罰，倘檢察官誤向法院提起公訴，其起訴之程序當然違背法律規定，法院自應諭知不受理之判決。
三、毒品條例第20條第3項及第23條第2項，除將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」外，鑑於毒品產生之「心癮」難以根除，須經長期持續之治療，因而採機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），及機構內之觀察、勒戒或強制戒治之雙軌制。檢察官除適用第24條命附條件緩起訴處分處遇外，對於施用毒品初犯者，亦可適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治。若於上開機構內處遇執行完畢釋放後「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。因此，所謂「3年後再犯」，只要本次再犯距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號裁定參照），毒品條例雖採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之雙軌模式，然上述二程序之執行方式有別。參酌修正後之毒品條例第24條第2項（現尚未施行）規定：「前項緩起訴處分經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，可知經撤銷緩起訴處分之該案，仍有毒品條例所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，益徵附命完成戒癮治療之緩起訴處分，與觀察、勒戒等處遇實無法相提並論，自無從以被告曾經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即認可視為其事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇（最高法院109年度台上字第3536號裁定意旨參照）。是被告前縱經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，仍與觀察、勒戒等處遇執行完畢有別，其倘再為施用毒品犯行，檢察官仍應依修正後毒品條例第20條第
1項、第3項或第23條第2項之規定，分別視其為「初犯及
3年後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序，不因其前曾經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分而受影響。
四、經查：㈠被告於107年間因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官於107年8月29日，以107年度毒偵字第1585號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自107年10月2日至109年10月1日止，此經本院依職權向上開檢察署調取該署107年緩護字第330號卷查閱無訛，並有緩起訴處分命令通知書、命令通知書、緩起訴處分書在卷可憑（見本院卷第163-169頁）。嗣因未履行緩起訴附帶應履行必要命令，於108年1月14日11時49分，經觀護人採尿送驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應未完成，而遭撤銷緩起訴處分，有觀護室108年2月12日呈請檢察官分偵毒偵案偵辦之簽呈、濫用藥物檢驗報告、108年度撤緩字第108號撤銷緩起訴處分書在卷可憑（見本院卷第144、157、171頁）。㈡本件檢察官起訴被告109年7月28日凌晨1時18分許施用第一級及第二級毒品，係在上開緩起訴確定後3年內再犯，固然可以認定。然依上開最高法院之見解，上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分，不能視為被告事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇，而被告在此之前，係於89年2月15日經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第1308號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年10月17日執行期滿，有被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第32-33頁），則被告最後1次接受「強治戒治」處遇執行完畢，係於91年10月17日，距其為本件施用毒品之時間，已逾3年，依前揭說明，自應再為觀察、勒戒等處遇，檢察官於毒品條例第20條第3項規定在109年7月15日修施行後，逕行提起本件公訴，自屬起訴之程序違背規定，且無從補正，自應為不受理之判決。
五、原審為論罪科刑之實體判決，尚有未洽，檢察官上訴意旨以原判決量刑太輕，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷，並為不受理之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第303條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國110年8月19日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官張盛喜法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
第二級毒品部分不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年8月19日
書記官蔡妮庭