裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1888號刑事判決
裁判日期：民國105年09月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1888號上訴人即被告 徐官正 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院105年度審訴字第368號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第25387號、104年度毒偵字第4630號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐官正持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表所示之物沒收銷燬之。
事實
一、徐官正前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審簡字第988號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日並確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第198號判決處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1千元折算
1日並確定；上開二罪經臺灣臺北地方法院以102年度聲字第1130號裁定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新台幣
1千元折算1日並確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地院以102年度訴字第920號判處有期徒刑10月確定；前開之罪與他案接續執行結果，於民國104年1月27日執行完畢。詎其猶不知悔改，亦不思戒除毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，未經許可不得持有，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於104年12月
2日晚間，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載友人 曾登崙 （另案偵辦中）時，見曾登崙遺落甲基安非他命1包（純質淨重32.8231公克、驗餘淨重32.7183公克）於上開自用小客車內，遂據而持有之，並於同年月3日凌晨，在臺北市○○區○○街○○巷○○弄○號2樓住處，自上開甲基安非他命微量，以置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於同年月3日下午4時30分許，前往曾登崙位在台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號8樓之3住處執行搜索時，經在場之徐官正同意後，搜索停放在台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號前之上開自用小客車，於方向盤下方扣得上開甲基安非他命1包，始知上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
壹、程序部分本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告徐官正於原審準備程序及審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定訊據上訴人即被告徐官正於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，扣案之白色結晶體1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果：「檢出第二級毒品甲基安非他命成分（含包裝袋，驗餘淨重32.7183公克，驗前純質淨重
32.8231公克）」，有交通部民用航空局航空醫務中心105年4月11日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書在卷可稽（見104年度偵字第25387號卷第103、104頁），又被告經警採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見104年度毒偵字第4630號卷第59、57頁），足認被告出於任意性之自白核與事實相符。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品，不得非法持有或施用。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯，民國98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參照本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果可資參照）。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告基於單一持有毒品之犯意，自其取得甲基安非他命時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為而屬繼續犯之單純一罪。
㈡被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上並進而施用，其施
用第二級毒品之低度行為應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢加重及減輕事由
1.累犯被告有事實欄第一項所示之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.本件有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。
⑵本件被告徐官正為警查獲後，主動供出其所持有扣案之第二
級毒品甲基安非他命係由曾登崙所提供（見104年毒偵第4630號卷第6頁），且於本院審理時供稱：「扣案的東西是曾登崙的，…警察要去抓曾登崙的時候，我正好要去曾登崙家找他還給他安非他命及針筒，我還沒有去曾登崙家之前，警察就已經埋伏在曾登崙家外，…我供出上游是曾登崙的時候，曾登崙還沒有被逮捕。我到曾登崙家的時候，警察就逮捕我，有搜出安非他命、針筒，我才供出曾登崙把東西留在我車上的，當天警察並沒有抓到曾登崙，當天曾登崙從他家的窗戶跳出去，所以沒有被警察抓到，曾登崙隔了三天以後才被警察抓到。」等語（見本院105年8月31日審判筆錄，核與曾登崙於偵查中供稱：「104年9月開始住在台北市○○○路○段○○○巷○○號8樓之3，住到同年12月3日，那天警察來我跑掉了。…我從窗戶逃走，我去保 張麗婷 時，知道阿正（被告）當天在樓下被抓到。（問：徐官正稱上開車輛內查扣的甲基安非他命係你所有？）我承認是我的沒錯。」等語（見104年偵字第25387號卷第67頁背面、68頁）相符，且曾登崙因違反毒品危害防制條例案件遭臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦起訴在案，有本院被告前案錄表在卷可稽，足徵被告徐官正持有上開扣案之第二級毒品甲基安非他命，已供出毒品來源，並因而查獲毒品來源即曾登崙無訛。是被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕或免除其刑之事由，應適用依該條例第17條第1項規定之減輕其刑。
3.被告有前揭刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項㈠原判決據以論罪科刑，固非無見。惟查：1.原判決未及審酌
被告於警詢、偵查中供出來源且查獲之事實，致未能依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，即有未洽；2.被告行為後，刑法關於沒收規定有所修正、增訂，並自105年7月
1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收之規定適用裁判時之法律，原判決不及說明，於法不合。被告以其業已供出來源並查獲，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，執以上訴，為有理由，原判決亦未說明沒收相關修正規定，自應由本院就原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知毒品非但戕害自己身心健康，並有危害社會
治安之虞，竟率爾非法持有甲基安非他命純質淨重20公克以上並取微量施用甲基安非他命1次，實有不該，惟念及被告於犯罪後能坦承犯行，且於警詢及偵查中供出來源並因而查獲之犯後態度，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、情節、持有毒品之種類、數量、期間及所生危害，暨其生活、家庭及經濟狀況（業工）、智識程度（國中肄業）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收：
1.被告行為後，刑法關於沒收規定有所修正、增訂，並自105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收之規定適用裁判時之法律，且依刑法施行法第10條之3第2項之規定，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑法。而第二級毒品固屬修正後刑法第38條第1款所規定之違禁物，惟毒品危害防制條例第18條於105年6月22日修正公布，自同年7月1日施行，其修正目的乃為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，為使毒品犯罪沒收繼續適用毒品危害防制條例第18條之規定始為此呼應之修正。本件沒收仍適用毒品危害防制條例第18條規定，合先說明。
2.本件扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命，自應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之，至於鑑驗用罄部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品，亦應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬。
3.至於扣案之海洛因1包、注射針筒1支，均與本件無關，不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第17條第
1項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，修正後刑法第2條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國105年9月14日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官林惠霞法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國105年9月14日附表：
┌──┬──────┬────────┬───────┬──────┐│編號│物品名稱│數量│檢出成分│鑑定報告│├──┼──────┼────────┼───────┼──────┤│1│白色結晶│1袋（含包裝袋，│含第二級毒品甲│交通部民用航││││，驗餘淨重32.718│基安非他命成分│空局航空醫務││││3公克，驗前純質││中心105年4││││淨重32.8231公克││月11日航藥鑑││││）││字第0000000Q││││││號毒品鑑定書│└──┴──────┴────────┴───────┴──────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。