裁判字號：臺灣高等法院105年侵上訴字第190號刑事判決
裁判日期：民國105年09月14日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決105年度侵上訴字第190號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭權國上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院10
5年度侵訴字第20號，中華民國105年6月14日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵緝字第574號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○於民國104年5月30日晚上9時50分許，至位於新竹市○○路○○○號之萊爾富便利商店新竹竹塹店（下稱萊爾富商店）內，見代號3462-A10410號女子（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲○）獨自進入該店之庫房內補貨，竟基於強制猥褻之犯意，亦自行進入庫方，先以左手強行抓住甲○右手，以阻止甲○之抵抗逃離，續以右手強行觸碰甲○胸部，經甲○出言制止仍置若罔聞，直至甲○奮力逃至庫房門口始行罷手，而以上開強暴方法對甲○強制猥褻得逞。
二、案經甲○訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件上訴人即檢察官、上訴人即被告鄭國權，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第60頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告於本院審理時矢口否認有何強制猥褻告訴人甲○之犯行，辯稱：案發當時我可能有碰觸到Ａ女，但沒有猥褻的意思，我也沒有摸她，我只是要去上廁所云云。惟：
（一）經查，被告確有於上開時、地，進入萊爾富商店庫房之事實，業據被告於檢察官偵訊及原審審理時坦承在卷（見偵緝字卷第16頁至第17頁，原審侵訴字卷第15頁、第16頁），亦經證人即告訴人甲○於偵查中證述在卷（見他字卷第27頁至第28頁），被告並於原審當庭撥放萊爾富商店當時之監視光碟後表示：我有在庫房裡拉住甲○並用手去碰觸甲○胸部的事實我不爭執了，因為看過監視器畫面並回想甲○講的話，甲○講的情形是實在的等語（見原審侵訴字卷第16頁），復有巡佐 林廉豪 提出之偵查報告、查訪報告、證人甲○繪製之庫房位置圖、監視器翻拍照片、模擬照片、庫房照片及原審105年4月19日勘驗筆錄附卷可憑（見他字卷第2頁、第14頁至第15頁、第25頁、第31頁、第33頁至第35頁，原審侵訴字卷第9頁至第13頁），被告確實有在告訴人進庫房補貨時亦進入庫房，並與甲○發生拉扯之事實，首堪認定。
（二）就被告到底有無強行撫摸告訴人胸部部分，
１．細譯證人甲○之歷次證述，⑴其於警詢中證稱：在104年5月30日21時50分許，我在萊
爾富商店上班時，被告突然用左手抓住我的右手，然後用他的右手碰壓我的左邊乳房約6秒鐘左右，過程中因為我被被告抓住，所以我無法反抗，當下我有請被告離開，但被告還是一直靠近我，並抓住我的手騷擾我等語在卷（見他字卷第8頁）；⑵復於偵查中證述：案發當日被告先在我值班的萊爾富商
店內買東西，並到座位區吃東西，若有其他客人在店內時，被告就會低頭吃東西，如果沒有客人，他就會轉頭看櫃檯內的我，也有跟我搭訕要我Line的帳號，後來我進去庫房要補貨，當時並庫房沒有發生飲料倒下或其他客觀上會讓人以為我需要人家幫忙的事，這時被告突然走到庫房內，我人在冰箱後面正在補貨，我看到被告走進庫房，我就走出冰箱跟他說這裡客人不能進來，這時被告就用他的左手抓住我的右手上臂靠近手肘處，同時他的右手就伸向我的左胸，將手放在我的胸部上，我這時我想要趕快將我的右手掙脫出來，但被告的力道是我無法掙脫的，因為我被嚇到了，只想向後退要掙脫被告的手，沒有想到要大叫或以其他的反抗行為阻止被告的行為，但我當時有要求被告放開他的手，可是被告都不說話，還是繼續摸我，他摸我時間大約5至8秒，後來因為我離庫房的門很近了，我就再努力的後退，就成功逃到庫房門口，這時被告竟然跟我講說庫房內沒有攝影機，我這時就趕快往收銀台方向前進，被告還是一直跟著我，然後他在收銀台那邊跟我講他是情不自禁，我就回答他如果再不走，我就要報警了，沒想到他竟然回答我說報警啊，好像很不在乎的樣子，接著他就走出店外了等語綦詳（見他字卷第27頁正反面）。
經核證人甲○歷次所證稱其遭被告強制猥褻之經過，就當日被告係先以其左手抓住甲○的右手，然後用其右手碰壓甲○的左邊乳房約5至8秒鐘左右，過程中甲○無法反抗之重要情節，前後陳述始終如一，尚無明顯重大之矛盾或瑕疵可指。
２．再者，被告與甲○並不認識，被告係於案發時第一次見到甲○等情，業經被告於偵查及原審準備程序時供承在卷（見偵緝字卷第頁至第17頁，見原審侵訴字卷第16頁），又甲○與被告亦無仇恨與糾紛（見他字卷第28頁），且本案甲○已於偵查中具結證述，承擔虛偽證述時之遭受偽證罪追訴之風險，衡情甲○實無甘冒偽證罪責而設詞污衊被告之動機，且甲○於警詢時初表示不要向被告提出告訴，嗣於偵查時對被告所為強制猥褻犯行始表達訴追之意（見他字卷第9頁、第28頁），然自案發之際迄至原審審理時，均未對被告提出任何金錢賠償之請求，直至原審受命法官於105年5月10日詢問甲○對和解部分有何意見時，甲○始要求新臺幣（下同）5000元之賠償金，被告於本院審理時亦當庭表示：我在警察局要給她慰問金她說不要（見本院卷第61頁），可見甲○應當無挾怨報復而置己名節不顧，虛構前開不堪之情事，恣意攀誣構陷被告，復自曝己於訟爭之必要。況徵諸前述被告自承確有進入該萊爾富商店庫房，並與甲○發生拉扯，且有用手碰觸甲○胸部之事實，益徵甲○上開所證，被告有於前揭時地違反甲○意願，強行以手處碰甲○胸部對其強制猥褻之情節，應可採信。
（三）至於被告另自始辯稱是因為肚子痛想進超商上廁所，誤以為庫房是廁所，要進入時遭甲○阻止，拉扯過程中可能不小心有碰觸到甲○的胸部，但並無猥褻甲○之犯意云云，要與其於警詢時所供稱：是因為超商的貨品倒下，熱心幫甲○整理貨品因而有碰觸到甲○之情節全然不符（見他字卷第4頁）。另衡以該萊爾富商店並無全面對外開放之廁所供客人隨意使用，倘萊爾富商店有開放廁所供客人使用，必當於廁所門口或相關明顯之處所設置告示牌，以供客人清楚辨識，而本件被告自承其於案發時雖有喝酒然並未喝醉等情（見原審侵訴字卷第14頁反面），核與甲○於偵查中所證：當時並沒有聞到被告身上有酒味，我覺得被告跟我的對話過程表現都正常等語（見他字卷第28頁反面）並無二致。是被告於案發當時意識清楚、與人對話正常，就萊爾富商店之庫房外並無設立表示廁所之告示牌等情，自非被告案發當時所無法辨識。況被告就其到底有無進入萊爾富商店庫房乙節，被告並非自始承認，係於偵查中經檢察官提示被告確有進入該庫房之監視器畫面後，被告始坦承確有進入該庫房等語（見偵緝字卷第17頁），苟被告僅係因腹痛難耐致有誤將萊爾富商店庫房認為廁所，其闖入並非欲對甲○為強制猥褻之行為，何以被告於案發為警查獲之際，隱瞞、否認其確有進入萊爾富商店庫房之事實，再再顯示被告所述其因腹痛才會誤闖萊爾富商店之庫房，致不慎觸到甲○胸部，其並無猥褻甲○之犯意等語，僅屬事後飾卸之詞，不足採信。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例同此意旨）。次按，刑法第224條強制猥褻罪之成立，須以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為猥褻者為要件。所謂強暴，係指以有形之暴力行為強加諸被害人之身體，以抑制其行動自由而言；所謂脅迫，係指以言詞或舉動威嚇要脅，以逼迫被害人就範而任其擺佈者而言（最高法院95年度台上字第1864號判決意旨可資參照）。查本件被告以右手強行觸碰證人甲○胸部之行為，在客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足其性慾，當屬猥褻行為無訛。又被告對甲○為上開猥褻行為之過程中，係先以其左手強行抓住甲○的右手，阻止甲○抵抗逃離，續以其右手強行觸碰甲○之胸部，經甲○出言制止仍置若罔聞，直至甲○奮力逃至庫房門口始行罷手，揆諸前揭說明，被告行為顯已該當於對甲○以強暴之方法而為強制猥褻，灼然甚明。核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。
（二）被告前因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以101年度簡上字第131號判決判處有期徒刑四月確定，並於102年5月20日易服社會勞動執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可佐，其於執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、撤銷原判決之理由：原審認被告強制猥褻之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：按刑事訴訟法第273條之1第1項規定：「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」因此，案件得進行簡式審判程序之要件為：⑴被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外之輕罪案件；⑵被告先就被訴事實為有罪之陳述；⑶審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見；⑷裁定進行簡式審判程序。倘欠缺上揭要件之一，即難謂其簡式審判程序之進行合法，自不得進行簡式審判程序。其中所謂「被告先就被訴事實為有罪之陳述」者，必須被告就檢察官所起訴之犯罪事實所指稱之行為人、行為之時間、地點、物品等節，完全坦認而未有就被訴事實為任何之抗辯而言，因此，倘僅概稱：「我認罪」等語或經審判者訊問被訴犯罪事實時，被告猶對於部分犯罪事實加以抗辯者，均難謂被告業已就被訴犯罪事實為有罪之陳述。因此，倘被告是否確就被訴事實為有罪之陳述，尚未經審判者逐一詳加確認時，率即進行簡式審判程序，該程序即難謂為合法之程序。經查，被告於原審審查庭時，即當庭否認犯罪（見原審審侵訴字卷第19頁），被告於普通庭行準備程序時，經法官訊問其對被訴事實是否認罪時，先表示：「不認罪」（見原審侵訴字卷第14頁反面），法官接續勘驗光碟、整理本案爭點後，再問被告對於被訴事實是否認罪，被告雖答稱：「我承認」（見原審侵訴字卷第16頁），經合議庭評議後改行簡式審判程序，再經被告同意即時進行簡式審判程序後，於檢察官於簡式審判程序當庭訊問被告時，被告所為之陳述並未坦認犯行：「（問：就如何對被害人為猥褻行為，請具體說明。）我對於自己如何碰觸到甲○的，我真的沒有印象。我真的都不知道。」、「（問：是否有要認罪的意思？因為你對於到底如何違反被害人的意願為本件犯行及到底有無違反被害人的意願都無法說明。）我不會回答。」、「（問：為何要去摸甲○的胸部？）我是去借廁所時，拉扯中不小心碰到的，因為甲○有跟我說這是非開放空間。」、「（問：如果你認為你是拉扯中不小心碰到甲○胸部，此非為認罪的意思，因為強制猥褻罪係故意違反被害人意願為猥褻行為為構成要件，因此你所述跟起訴書之記載不符，有何意見？）因為我從頭到尾都沒有對甲○強制猥褻。」（見原審侵訴字卷第23頁）。可認被告顯然對於其所被訴之犯罪事實，並非全部為有罪之陳述，而是主張其未對甲○強制猥褻之犯行，亦無強制猥褻甲○之故意甚明，則原審見此情狀未依刑事訴訟法第273條之1第2項之規定撤銷原裁定，由合議庭行通常審判程序以保障被告之訴訟權，復不顧被告於改行簡式審判程序審理時業已針對被訴事實為否認有何強制猥褻之犯行，仍執意進行簡式審判程序，顯已剝奪被告依憲法所擔保享有完整行使其訴訟權利之規定，故原審所進行之程序，顯有違誤之處。被告上訴意旨否認犯行，雖無理由；惟檢察官上訴意旨認被告於原審審理時否認犯行，原審應撤銷簡式審判程序之裁定改依通常程序合議審理，為有無理由，原判決於程序上既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告為滿足一己之私慾，先以左手強行抓住甲○右手，阻止甲○之抵抗逃離，續以其右手強行觸碰甲○胸部，經甲○出言制止仍置若罔聞，直至甲○奮力逃至庫房門口始行罷手，而以上開強暴方法對甲○強制猥褻行為，顯不尊重他人之性自主決定權及身體控制權，其所為不僅造成甲○心理上難以磨滅之陰影，且危害甲○之身心健全發展，恐對甲○日後之人際關係及人格成長造成影響，殊值譴責，惟念被告犯後，業與甲○達成民事和解並賠償甲○新臺幣5000元，有原審105年度竹調字第174號調解筆錄及郵局自動櫃員機交易明細影本附卷可稽（見本院卷第32頁至第34頁），兼衡被告前有臨時工、紡織業之工作經歷，目前從事臨時工之工作，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況（警詢自陳家庭經濟狀況為勉持）、智識程度為高中畢業等一切情狀，就其所為前開犯行量處有期徒刑八月，以示懲儆。
五、不予刑法第59條酌減之理由：末按94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第五十九條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（見最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第352號判決意旨參照）。被告上訴雖另主張其已和解，應依刑法第59條規定酌減其刑；惟查，被告就上開強制猥褻犯行部分，法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，審酌被告本件犯案情節，對於甲○身心所造成之危害，及其合於累犯加重刑責之情狀，原審量處有期徒刑八月，尚屬允當，本院就刑度部分仍予維持，認本件並無情輕法重之情形，且被告就此亦無其他特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條酌減其刑之理由，附此敘明。
六、末按一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無再重複處行政罰之必要。本件被告自承其因本案件，已經性評會裁罰2000元罰鍰等情（見偵緝字卷17頁反面），並提出新竹市警察局第一分局違反社會秩序維護法案件處分書影本（見本院卷第30頁），表示為何要接受刑事程序審判云云。惟此僅為行政機關就此事實之認定，尚不得拘束司法機關，被告如對該行政裁罰案件表示不服，應如何循行政救濟程序，乃另屬一事，若認本案行政機關就同一行為裁處行政罰，有違一事不二罰原則等情，被告自得依行政程序法第128條規定，以該罰鍰處分違反行政罰法第26條第1項之規定為由，向行政機關申請撤銷原處分，而非向負責刑事審判之法院以上訴程序為之，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國105年9月14日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官陳春秋法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國105年9月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。