裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第662號民事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決101年度訴字第662號原告 李燕瑟 訴訟代理人 曾靖雯 律師
李育禹 律師被告 陳義元 訴訟代理人 陳丁讚 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，於民國101年10月11日言詞辯論終結，本院判決如下，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣訴外人 李美麗 、 李皆良 、 李皆全 為兄弟姊妹，訴外人 李仙賜 為渠等父親，訴外人常越工程有限公司（下稱常越公司）及帝鷹企業有限公司（下稱帝鷹公司）為渠等共同經營之家族公司。訴外人常越公司邀同訴外人李美麗、帝鷹公司、李皆良、李皆全、李仙賜為連帶保證人，以急需金錢週轉為由，陸續向原告借款新臺幣（下同）500萬元，並簽發交付發票人為帝鷹公司、背書人為訴外人李美麗、李皆良、李皆全、李仙賜，票載金額分別為300萬元及200萬元之本票2紙，以為借據之代用並擔保前開借款之清償。詎原告屆期提示上開本票，皆因存款不足而遭退票，迄未受償分文，訴外人李美麗為連帶保證人，應就本件借款負連帶清償責任，原告業已聲請鈞院核發99年度司促字第5088號支付命令暨確定證明書在案。㈡原告為保全債權，聲請鈞院99年度司裁全字第1號假扣押裁定及聲請假扣押執行訴外人李美麗所有坐落臺南市○○區○○○段1小段152地號土地及其上41建號建物即門牌臺南市善化區牛庄97之14號房屋（下稱系爭不動產），鈞院民事執行處於99年1月22日以南院龍99司執全北字第72號函知「債務人李美麗如附表之財產已信託第三人陳義元，此部份無法執行」，致原告無法保全債權。㈢訴外人李美麗為規避原告求償，於98年12月21日上開本票遭退票後，旋於98年12月31日將其所有之系爭不動產設定本金最高限額450萬元之抵押權予臺南市善化區農會，更於99年1月6日及同年月8日將系爭不動產先後設定最高限額抵押權540萬元及信託移轉登記予被告，前揭信託及移轉登記行為顯然有害於原告債權，原告援信託法第6條第1項訴請撤銷前揭信託及移轉登記行為，並類推適用民法第244條第4項之規定，請求命被告塗銷以信託為原因所為之所有權移轉登記，業經鈞院99年度訴字第1072號判決原告勝訴。㈣被告與訴外人李美麗間無任何債權債務關係，前揭抵押權之設定亦為虛偽不實，該抵押權設定登記足以妨害真正所有權人李美麗之權利，李美麗又怠於請求塗銷前開設定，原告為訴外人李美麗之債權人，爰依民法第242條及第767條中段之規定，代位訴外人李美麗請求被告塗銷前揭抵押權設定登記。㈤對於被告抗辯之陳述：①被告辯稱其於93年至97年間，陸續借款共計450萬元予訴外人李美麗，至98年12月間，訴外人李美麗將系爭不動產設定最高限額540萬元之抵押權予被告，惟辦理抵押權登記手續時發現系爭不動產已設定先順位抵押權予臺南市善化區農會，恐有不能受償之虞，故再與訴外人李美麗約定以系爭不動產辦理信託登記，以增強擔保之效力，450萬元為被告畢生積蓄，其與訴外人李美麗之債權債務關係乃真實存在云云。惟原告否認被告與訴外人李美麗間有金錢借貸關係存在，亦否認被告所提借貸關係金錢往來明細表、匯款單及帳戶往來明細表之真正，縱使上開匯款單為真，但皆非被告本人匯款予訴外人李美麗，被告亦自承均為訴外人 許怡瑾 匯款，自不足證明被告確有借貸予訴外人李美麗；且依匯款單上之記載，部分金錢為「 若彤 」所有，顯與被告無關；又依被告附表備註欄之說法，匯款單上記載「若彤」者表示係向訴外人 陳若彤 借貸而來，則依同理，匯款單上記載「元」者應係指匯款人向被告借貸而來，準此，縱有金錢往來關係，亦顯非存在於被告與訴外人李美麗之間。再者，交付金錢之原因甚多，非僅金錢借貸，除別有證據外，僅為金錢之交付，不足以證明其原因事實為借貸契約關係。即便被告所舉上開證物為真正，亦不足證明其與訴外人李美麗間有金錢借貸契約。②被告係於99年1月4日先簽立信託登記契約，再於99年1月6日辦理抵押權登記手續，如因系爭不動產已有第一順位之高額抵押權，致第二順位抵押權人即被告恐無法受償，則將系爭不動產辦理信託登記予被告實亦無任何增強擔保之效力，具見被告所辯設定抵押時發現已有先順位抵押權予臺南市善化區農會，恐有不能受償之虞，故再與訴外人李美麗約定辦理信託登記云云不實。③訴外人李美麗因家族公司經營不善，對外負欠高達數千萬元之債務，被告為訴外人李美麗前夫陳丁讚之親弟，且據悉訴外人李美麗係因債務問題而與其夫辦理假離婚，故被告與訴外人李美麗關係密切，又辦理信託及抵押權設定登記乃實務常見之脫產手段，被告固哀稱450萬元為其畢生積蓄云云，惟其自承迄今未曾對訴外人李美麗提起任何訴訟以追討債務，顯不合常理。因此系爭抵押權設定應屬虛偽至為顯明。㈥訴之聲明：被告陳義元應將系爭不動產於99年1月6日經臺南市新化區地政事務所收件年期字號：新地普字第000160號，設定登記以被告為權利人、訴外人李美麗為債務人，擔保債權總金額540萬元，登記次序002之抵押權設定塗銷。
二、被告則以：㈠訴外人李美麗於93年至97年間，陸續向被告借款450萬元，約定月利率為1%，借款多由被告之妻即訴外人許怡瑾至新竹國際商業銀行（後改名為渣打國際商業銀行）匯入訴外人李美麗第一銀行之帳戶，利息除第一筆借款部分由訴外人李美麗當面交付外，自95年第二筆借款起均於以轉帳方式匯入訴外人許怡瑾第一銀行之帳戶。借貸金額及利息收被告與訴外人李美麗借貸關係期間，其付息狀況一切正常，惟至98年12月月中旬，訴外人李美麗向被告表示財務吃緊，希望能暫緩利息之支付，並願以系爭不動產設定抵押權予被告以擔保債權，被告遂於99年1月元旦假期返回南部時偕同訴外人李美麗辦理抵押權設定手續，依實務慣例以債權金額450萬元加計二成設定最高限額540萬元之抵押權。㈡辦理抵押權登記手續時，發現上開不動產已於98年12月31日定本金最高限額450萬元之抵押權予臺南市善化區農會，被告考量就系爭不動產價值，縱有第二順位抵押權，仍恐有不能受償之虞，故再與訴外人李美麗約定以上開不動產辦理信託登記，以增強擔保之效力。被告辦妥上開信託登記後，始知受託人所負之管理責任繁複，尚須向國稅局設立信託管理專戶、開立扣繳憑單等等，甚至須代信託人繳納房屋稅、土地稅等稅負，遂有意解除信託契約，並於99年8月向臺南市新化地政事務所辦理信託塗銷登記（塗銷信託登記申請書正本已提出於鈞院99年度訴字第1072號），惟因該信託標的之不動產已於99年3月12日由原告向鈞院聲請假處分查封在案，故無法完成信託塗銷登記。原告既向法院訴請被告塗銷系爭不動產之信託及移轉登記，因被告本即有意解除信託關係，為免南北往來應訴之累，遂委任該案之共同被告即訴外人李美麗於第一次言詞辯論期日為同意塗銷信託登記之認諾。該認諾乃係就訴訟標的本身為同意之表示，並非承認原告起訴之內容為真實，鈞院99年度訴字第1072號依被告認諾判決告敗訴，並未涉及被告陳述內容真偽之審理，原告於本案僅以前案受敗訴判決為由，遽稱被告與訴外人李美麗係通謀虛偽意思表示，無任何債權債務關係云云，乃無理由。㈢被告所提部分匯款單中所涉訴外人陳若彤部分，訴外人陳若彤乃被告陳義元夫妻之多年好友，由於訴外人李美麗向被告借款當時現金不足，故被告向其周轉以湊足訴外人李美麗所需金額，此借貸關係另獨立存於被告與訴外人陳若彤之之間，縱於97年6月27日最後一次之借款係由訴外人陳若彤所匯，亦是被告以自己為借貸人，向其表達借款之意思，並請訴外人陳若彤直接匯入訴外人李美麗之帳戶，屬民法第761條第3項所謂之「指示交付」。訴外人陳若彤主觀意思是基於多年交情借款給被告，其與訴外人李美麗並不熟識，不可能借款給與自己平日無交集之人，且被告亦有對之支付利息，每月均由訴外人許怡瑾交付之，足證訴外人 陳若形 出資部分借貸關係之相對人乃為被告而非訴外人李美麗。㈣被告對訴外人李美麗之不動產既有合法之最高限額抵押權，自可以之直接向法院聲請拍賣抵押物，不須經過訴訟或聲請發支付命令等程序。被告未向法院聲請拍賣抵押物，係因系爭不動產上另有設定第一順位抵押權，考量系爭不動產之價值，被告如於此時聲請拍賣抵押物，不但無法使自己之債權獲得完全之清償，其第二次序抵押權亦將於該等不動產拍定後歸於消滅，使被告未受清償之債權淪為無優先受償權之普通債權，因此抵押權之實行目前而言對被告並無實益。縱被告未有上開強制執行之行為，亦不能推論其債權為不存在。㈤被告與訴外人李美麗之債權債務關係乃真實存在，抵押權之設定取得亦合法有據。爰為答辯聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠訴外人李美麗負欠原告500萬元本息，原告就該債權已取得
本院99年司促字第5088號支付命令暨確定證明書，有該支付命令暨確定證明書附卷可稽（見補卷第9-11頁）。
㈡訴外人李美麗於99年1月6日將系爭不動產設定擔保債權總額
540萬元之最高限額抵押權予被告；以99年1月4日信託為原因，於99年1月8日將系爭土地移轉登記予被告，有土地建物登記謄本在卷可佐（見補卷第16-19頁），並有臺南市新化地政事務所101年6月14日所登記字第1010010495號函附申辦登記資料在卷可參（見本院卷第17-24頁）。
㈢原告前以訴外人李美麗以99年1月4日信託為原因，於99年1
月8日將系爭土地移轉登記予被告之信託債權行為及移轉登記物權行為有害其債權，訴請本院99年度訴字第1072號撤銷前揭信託及移轉登記行為及命被告塗銷以信託為原因所為之所有權移轉登記，經訴外人李美麗及被告認諾，本院99年度訴字第1072號即依認諾為訴外人李美麗及被告敗訴判決，有該判決書在卷可考（見補卷第21-24頁）。
四、本件爭點厥為：原告主張訴外人李美麗與被告間就系爭不動產設定之最高限額抵押權係出於通謀意思表示而無效是否有理？按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」，民法第87條第
1項定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年上字第29號判例參照）。本件原告主張訴外人李美麗為規避原告債權求償，與被告通謀而為虛偽意思表示，將其所有系爭不動產為被告設定最高限額抵押權，揆之前揭說明，應由原告就其主張之事實負舉證責任。經查：
㈠依卷附土地建物登記謄本，被告就系爭不動產之抵押權係為
「擔保抵押權人對於債務人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來基於票據所生之債務）」。而最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。前揭最高限額抵押權擔保範圍既不限於訂約時已發生之債權，且包括將來基於票據所生之債務，縱使該抵押權設定時，訴外人李美麗與被告間無債權債務關係，亦不能遽謂該抵押權設定係出於通謀虛偽而屬無效，原告徒以被告與訴外人李美麗現無債權債務關係，遽謂前揭抵押權之設定為虛偽不實云云，已屬可議。
㈡按確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷事項為
限，超過前揭訴訟標的經表現於主文判斷事項，即非確定判決既判力所得拘束。本件原告前以訴外人李美麗以99年1月4日信託為原因，於99年1月8日將系爭土地移轉登記予被告之信託債權行為及移轉登記物權行為有害其債權，訴請本院99年度訴字第1072號撤銷前揭信託及移轉登記行為及命被告塗銷以信託為原因所為之所有權移轉登記，經訴外人李美麗及被告認諾，本院99年度訴字第1072號即依認諾為訴外人李美麗及被告敗訴判決，有該判決書在卷可考，依上說明，僅就原告所主張依信託法第6條第1項撤銷信託及移轉登記行為及命被告塗銷以信託為原因所為之所有權移轉登記之法律關係及所本之原因事實，應受既判力之拘束而不得為相反認定，至本件原告所主張之訴外人李美麗與被告間就系爭不動產設定之最高限額抵押權係出於通謀意思表示，並非前開確定判決訴訟標的原因事實，自不得謂應受前案既判力之拘束。又民事訴訟法第384條所謂為訴訟標的之認諾，乃指被告對于原告依訴之聲明所為關于某法律關係之請求，向法院為承認者而言（最高法院44年台上字第843號判例參照）。查被告於前開確定判決事件之訴訟代理人於法院審理時陳稱：「如果信託有損害到債權人的話，我願意解除信託，因為當事人有假處分，所以我沒有辦法自己去辦理解除，申請書上所蓋的撤回章是因為沒有辦法辦理，所以新化地政要求我們撤回，我們同意依照原告訴之聲明為判決」等語（見本院99年度訴字第1072號卷第25頁正反面），此據調取前揭卷宗核閱確實，顯然被告僅就該案原告主張之訴訟標的為認諾，並未承認與訴外人間就系爭不動產設定最高限額抵押權係出於通謀意思表示之事實，自無從為原告有利之認定。
㈢原告主張被告所稱就系爭不動產設定抵押權登記時，發現已
有設定第一順位之高額抵押權，恐無法受償，故再與訴外人李美麗約定辦理信託登記云云，惟系爭不動產既設定有高額抵押權，再將之辦理信託登記移轉予被告實亦無任何增強擔保之效力，具見被告所稱不實云云，惟縱使被告就其與訴外人李美麗間就系爭不動產辦理信託及移轉登記之緣由陳述不實，亦不能推認被告與訴外人間就系爭不動產設定最高限額抵押權係出於通謀意思表示。
㈣原告主張訴外人李美麗因家族公司經營不善，對外負欠高達
數千萬元之債務，被告為訴外人李美麗前夫陳丁讚之親弟，且據悉訴外人李美麗係因債務問題而與其夫辦理假離婚，故被告與訴外人李美麗關係密切，又辦理信託及抵押權設定登記乃實務常見之脫產手段，被告固哀稱450萬元為其畢生積蓄云云，惟其自承迄今未曾對訴外人李美麗提起任何訴訟以追討債務，顯不合常理云云，姑不論前揭假離婚之事實未見舉證為真正，縱使訴外人李美麗有高額負債並與被告關係密切，亦不能證明被告與訴外人李美麗間就系爭不動產設定最高限額抵押權確出於通謀意思表示。
㈤被告雖長期未曾對訴外人李美麗提起任何訴訟以追討債務，
或聲請拍賣抵押物取償，此或基於其財務狀況或與訴外人李美麗曾有親屬情誼等，被告陳稱因已有抵押權設定，可直接對物求償，故不需經過訴訟或支付命令等程序，而系爭不動產已設定高額第一順位抵押權，拍賣無實益，故未聲請強制執行等語，不論被告所陳原因是否屬實，衡諸常情，債權人長期未行使債權或抵押權者並非顯見，自不能以被告長期未曾對訴外人李美麗提起任何訴訟以追討債務之事實，遽謂被告與訴外人李美麗間就系爭不動產設定最高限額抵押權係出於通謀意思表示。
㈥被告抗辯對於訴外人李美麗有450萬元之借貸債權，為擔保
債權而以系爭不動產設定抵押權，被告確有交付借貸款項，並按月收取利息等情，業據其提出借貸關係金錢往來明細表、匯款單副聯影本及帳戶往來明細為證，經核確有由被告之妻即訴外人許怡瑾匯款計400萬元、被告友人陳若彤匯款50萬元至訴外人 陳美麗 帳戶，訴外人許怡瑾帳戶則有按月匯入2萬元、3萬元、4萬元、4萬5,000元之事實，堪認被告所陳尚非虛妄。雖原告陳稱上開款項分別由訴外人許怡瑾、陳若彤匯給訴外人陳美麗，匯款單上記載「若彤」應係向陳若彤借貸，是否借貸關係存於被告與訴外人陳美麗間，尚非無疑等語。按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件原告就其主張訴外人訴外人李美麗為規避原告債權求償，與被告通謀而為虛偽意思表示，將其所有系爭不動產為被告設定最高限額抵押權之事實，並未能舉證屬實，縱被告抗辯其與訴外人李美麗間有借貸關係並已交付借款之事實，所舉證據尚有疵累，亦不能反面推論原告之主張為有理由。
五、綜上所述，原告主張被告與訴外人李美麗間就系爭不動產設定之最高限額抵押權係出於通謀意思表示而無效，並非可採。從而，原告本於訴外人李美麗之債權人地位，援民法第242條及第767條中段之規定，代位訴外人李美麗請求被告塗銷前揭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。
六、原告另主張可提證據證明系爭不動產價值2,000萬元，故被告辯稱系爭不動產價值僅190萬元，聲請執行拍賣無實益，故未聲請強制執行顯然不實等情，惟關於系爭不動產價值多寡，攸關被告陳述因拍賣無實益而未實行抵押權等情是否真正。縱令被告此節所陳其長期未實行抵押權之原因非真，或係出於其他因素考量，仍不足以證明被告與訴外人李美麗間就系爭不動產設定之最高限額抵押權即係出於通謀意思表示，要與本件應判斷事項無涉，無再就此調查之必要。又本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，末此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年11月8日
民事第三庭法官熊祥雲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年11月9日
書記官蔡雅惠