裁判字號：最高法院97年台上字第6530號刑事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六五三０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第二四二八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第一四九一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決關於證人 蔡讚達 之警詢供述，認上訴人對於卷證之證據能力不爭執而認有證據能力（原判決第六頁下半段至第七頁上半段），然未具體指明卷內何項證據之證據能力為上訴人所不爭執，又未說明該傳聞證據有不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一～第一百五十九條之四優先適用之情形，逕予適用第一百五十九條之五規定，有適用法則不當之違法。（二）原判決以上訴人用新台幣（下同）六十三萬元向 阿達拉 購買三兩海洛因，依此計算則一錢為二萬一千元。而又以上訴人拿出偽鈔二萬四千元，也是阿達拉退給上訴人之偽鈔，也當場拿給 張耀強 看，而且當初以六十三萬元購入三兩海洛因。而上訴人返回後，發現毒品重量不足，實際上以六十三萬元購買不足三兩之毒品換算，還不只每錢二萬四千元之本錢。再退一步想，上訴人以六十三萬元購買毒品也未曾售予張耀強、 徐挹芬 等人，而原判決認定上訴人以每錢二萬一千元購入，再以每錢二萬四千元販賣給他人意圖營利，顯然違背經驗法則。（三）又依徐挹芬證詞，以海洛因一錢二萬元及安非他命以三公克九千元換算，認上訴人販賣，那上訴人還虧本呢？且徐挹芬之證詞有關每錢多少元之供述前後矛盾，原審對此不查，又未說明如何認定上訴人有販賣海洛因及安非他命營利意圖之憑據，有判決理由不備之違法。（四）上訴人因女友介紹才幫忙張耀強代為購買毒品，並無營利之意圖。原審對此不查，有調查職責未盡、理由不備之違法。（五）基於無罪推定原則，檢察官對於起訴之事實，所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，則應為上訴人無罪之諭知。（六）原判決理由先謂：張耀強、徐挹芬、 張健華 以每週向上訴人購買二次毒品之頻率購買毒品，與台灣士林地方法院三名證人之供述顯有不同。而後來又變成每兩週購買毒品一次，而購買之日期證人與卷內並未供述。又採信該三名證人於偵查之供述，而不採信第一、二審交互詰問之供述。上開三名證人之證詞對於毒品之價格、購買之數量、購買次數、到底向何人購買等，均不一致，況依張健華之證詞，張健華從未證述向上訴人買過毒品。原審對此不查又未說明理由，有調查職責未盡、理由矛盾、理由不備之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人部分不利於己之自白、證人張耀強於警詢、偵查中、證人徐挹芬、張健華於偵查中、證人蔡讚達警詢時不利於上訴人之證言、扣案之海洛因九包（淨重六十四點二五公克）、甲基安非他命一包（七點一零七五公克）、WIIⅡ紅色行動電話一具（手機序號000000000000000號，內鍵晶片卡一片）、電子秤二部、現金二十四萬一千六百元、行動電話機三具（均內鍵晶片卡一片）、電子計算機一部、糖粉一包（重十公克）、彰化縣警察局田中分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、查扣物品照片、法務部調查局民國九十五年十二月九日調科壹字第○九五二三○四五一四○號鑑定書、九十五年十二月九日調科壹字第○九五二三○四五一五○號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心九十六年四月二十七日安鑑字第○九六○○○○六三○號鑑定書、台灣高等法院被告全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，依想像競合犯之規定，從一重改判論處上訴人所犯如原判決附表（下稱附表者，均同）編號（一）至（九）各欄所示之罪，各處如附表編號（一）至（九）各欄所示之宣告刑，及各沒收如附表編號（一）至（九）各欄所示之物，未扣案之犯罪所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，扣案之第一級毒品海洛因玖包（淨重陸拾肆點貳伍公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重柒點壹零柒伍公克），均沒收銷燬，扣案之包裹前揭海洛因之外包裝袋玖個、包裹前揭甲基安非他命之外包裝袋壹個、WIIⅡ紅色行動電話機壹具（手機序號000000000000000，內鍵晶片卡壹張）、未扣案之犯罪所得新台幣參拾貳萬元，均沒收，未扣案之犯罪所得新台幣參拾貳萬元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，原判決已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有本件販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：「……我是以朋友的關係一起出錢，去幫他們一起拿東西（指第一級毒品海洛因）……沒有買賣的行為……我跟人家拿要二萬四千元，他們要買，我就去拿，那時候張耀強、徐挹芬、張健華三人住在一起，他們三人在跑路，要我提供房子給他們住……我去拿東西，就一起拿回來……」、「……我沒有販賣毒品，我是與張耀強認識，他要我幫他購買毒品，總共二次……我沒有賺他錢，我是因為朋友純粹幫他拿……我從頭到尾都是與張耀強接觸，張耀強打電話給我，他說他的藥頭被抓了，看我有沒有辦法拿藥，我說我賭場很多藥頭，他可以直接找藥頭拿毒品，張耀強就過來，他有兩次拿錢給我，我幫他拿毒品，沒有賺他的錢……我本身有吸食安非他命（甲基安非他命）、海洛因，他們（指張耀強、徐挹芬）因為強盜殺人在跑路，沒有辦法拿毒品，請我幫忙，我就說好……張健華、徐挹芬是與張耀強過來一起要買毒品……」等語。經綜合調查證據之結果，認不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。又證人張耀強、徐挹芬之證詞中：⑴關於原判決事實欄二、（一）部分，其等對於向上訴人同時購買海洛因、甲基安非他命，購買毒品之頻率每週二次，購買之地點在台北市○○街七十八之一號三樓上訴人居住處所，及購買之方式為先與上訴人電話聯絡後，由張耀強駕車載徐挹芬前往上訴人居住處所，若無停車位，即由徐挹芬一人上樓與上訴人交易等均相同。雖證人張耀強就購買海洛因、甲基安非他命之次數稱「很多次」、「二次」，各次購買之價錢稱「海洛因一錢二萬四千元，每次購買一、二錢，甲基安非他命一公克二、三千元，每次購買五千元一包」等詞，與證人徐挹芬就購買海洛因、甲基安非他命之次數稱：「至少二次」、「八次」、「至少三次以上」，各次購買之價錢稱：「買一錢海洛因，大約二萬至二萬四（千元）」、「海洛因至少買一錢，一錢二萬元到二萬四千元；甲基安非他命至少買三公克，大約九千元」，互有差異。但審酌海洛因為張耀強單獨出資購買自己施用，已據證人張耀強、徐挹芬 陳明 在卷，張耀強對各次購買毒品海洛因所付款項理應較證人徐挹芬熟悉，此部分應以張耀強之證述即每次購買一錢海洛因、價格二萬四千元為可採；又甲基安非他命係由徐挹芬、張耀強合資購買共同施用，亦據證人張耀強、徐挹芬陳明在卷，張耀強所述每次買安非他命五千元，應係其個人出資金額，故張耀強、徐挹芬合資購買安非他命之價量，應以徐挹芬之證述即每次購買三公克、價格九千元為可採；至其等購買之次數，證人張耀強證述，係自九十五年九月中旬起開始向上訴人購買海洛因、甲基安非他命，參照證人張耀強、徐挹芬所稱每週購買二次之頻率計算，及證人徐挹芬稱：「至少三次以上」之證詞，依罪疑唯輕法則，認定上訴人於九十五年九月中旬至九十五年九月三十日止，前後四次，以海洛因一錢二萬四千元及甲基安非他命一公克三千元之價錢，同時販賣海洛因一錢及甲基安非他命三公克既遂等情；⑵關於原判決事實欄二、（二）、（三）、（五）部分之證詞，二人對於係向上訴人同時購買海洛因、甲基安非他命，購買毒品之時間為九十五年十月一日、十四日（中旬）及二十三日晚上、購買之地點在上址上訴人居住處所，及購買之方式為先與上訴人電話聯絡後，由徐挹芬一人前往上訴人居住處所與上訴人交易等均相同。雖證人張耀強就各次購買海洛因、甲基安非他命之價錢稱「海洛因一錢二萬四千元，每次購買一、二錢，甲基安非他命一公克二、三千元，每次購買五千元一包」等詞，與證人徐挹芬就各次購買海洛因、甲基安非他命之之價錢稱：「買一錢海洛因，大約二萬至二萬四（千元）」、「海洛因至少買一錢，一錢二萬元到二萬四千元；甲基安非他命至少買三公克，大約九千元」，互有差異。但審酌海洛因為張耀強單獨出資購買自己施用，已據證人張耀強、徐挹芬陳明在卷，張耀強對各次購買毒品海洛因所付款項理應較證人徐挹芬熟悉，此部分應以張耀強之證述即每次購買一錢海洛因、價格二萬四千元為可採；而甲基安非他命係由徐挹芬、張耀強合資購買共同施用，亦據證人張耀強、徐挹芬陳明在卷，張耀強所述每次買安非他命五千元，應係其個人出資金額，故張耀強、徐挹芬合資購買安非他命之價量應以徐挹芬之證述即每次購買三公克、價格九千元為可採。認定上訴人於九十五年十月一日、十四日、二十三日晚上，前後三次，以海洛因一錢二萬四千元及甲基安非他命一公克三千元之價錢，同時販賣海洛因一錢及甲基安非他命三公克既遂等情；再，證人張耀強、徐挹芬關於原判決事實欄二、（六）部分之證詞，二人對於係向上訴人同時購買海洛因、甲基安非他命，購買毒品之時間為九十五年十月二十五日晚上，購買之地點在台北市○○路慶泰飯店張耀強、徐挹芬等人住宿之房間，購買之方式係上訴人前往該飯店與張耀強、徐挹芬交易之情節相同；上訴人亦供稱：「……（九十五年十月二十六日查扣）海洛因、安非他命是我……在（九十五年十月）二十五日深夜……去五常街跟一個叫『阿達拉』的人買……我把錢給『阿達拉』……後來我就把買來的毒品放在口袋去松江路飯店……」等語，並有證人張耀強為警查獲時業經扣案之毒品海洛因七包（淨重十二點五公克）、甲基安非他命一包（淨重一點五公克）可證，堪認證人張耀強、徐挹芬證述於九十五年十月二十五日晚上向上訴人購買海洛因、甲基安非他命之詞屬實。雖證人張耀強就購買海洛因、甲基安非他命之價錢稱「……海洛因一錢二萬四千元……我跟甲○○買了二錢，自己又加了葡萄糖，安非他命買了五千元……」、「跟甲○○買了
二、三萬元或三、五萬元的海洛因和安非他命」，前後略有差異，與證人徐挹芬稱：「我們湊出二到四萬元的錢去買毒品……我已忘了當時的數量」，亦有出入；但審酌證人張耀強為警查扣之海洛因重量為十二點五公克，以一錢三點七五公克換算，為三點三錢，因其純度為百分之三十六點五公克，較上訴人為警查扣之海洛因純度百分之四十六點四九低，堪認證人張耀強所稱：「我跟甲○○買了二錢，自己又加了葡萄糖」之詞可採，並依證人張耀強歷次與上訴人交易之海洛因價錢為一錢二萬四千元，認定上訴人於九十五年十月二十五日晚上，同時販賣價錢四萬八千元之海洛因二錢及五千元之甲基安非他命一點五公克既遂等情；分別在判決內說明其證據取捨及判斷之理由。又證人張耀強雖於原審審理時證稱：「……我是將錢交給上訴人，請上訴人幫我買……次數我記得是二次……我打電話給他（上訴人），請他幫我購買，然後我去賭場找上訴人……很多藥頭在那邊，我將錢交給上訴人，上訴人幫我買……」等語；證人張健華雖於九十七年三月五日第一審審理時證稱：「……我有和張耀強合資買毒品，但我不知道是不是向上訴人買的……我到了歸綏街……在現場看到三個人，上訴人和另二個我不認識的人。我看到桌上有海洛因。我和張耀強一起出錢，張耀強把我和他一起合資的二萬四千元拿出來交給誰我沒有看到……到現場時，張耀強問一個老老的人一錢多少錢，老老的人說一錢二萬四千元，張耀強買一錢，我買半錢。我講老老的人不是蔡讚達，我之前在偵訊中已經指認過了……是老老的人把毒品從身上拿出來放在桌上，我和張耀強就各拿各的……」等詞；經綜合調查證據之結果，認均係事後迴護上訴人之詞，不足為上訴人有利之認定，分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查證人張耀強於警詢、偵查中、證人徐挹芬、張健華於偵查中、證人蔡讚達警詢時之證言，均具有證據能力，原判決理由內已加說明，並無上訴意旨所指違背法令之情形。次按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，茍無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法，不能謂所認與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合上訴人及證人張耀強、徐挹芬、張健華、蔡讚達等人先後之供述，斟酌其他證據，認定上訴人有本件罪行。對於上訴人之辯解，認不足採；證人張耀強、徐挹芬、張健華等人前後不一之供述，以何者為可採何者為不可採；證人張耀強、張健華嗣後翻異前供之證言，為事後迴護上訴人之詞，不足為上訴人有利之認定；已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使，或事證已臻明確無再為傳訊調查必要之裁量事項，並無上訴意旨所指之違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相符合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十二月十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官許錦印法官劉介民法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二十二日
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