臺灣高雄地方法院97年度訴字第649號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第649號刑事判決

裁判日期：民國99年05月18日

裁判案由：懲治走私條例

臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第649號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告辛○○
庚○○壬○○卯○○己○癸○○乙○○戊○○丙○○甲○○前列十人共同選任辯護人 許龍升 律師被告子○○上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第33735號），本院判決如下：
主文辛○○共同犯走私罪，共捌罪，各處有期徒刑陸月，又其中肆罪（即第一、二、三、四航次），各減為有期徒刑參月。應執行有期徒刑貳年肆月。
庚○○共同犯走私罪，共捌罪，各處有期徒刑肆月，又其中肆罪（即第一、二、三、四航次），各減為有期徒刑貳月。應執行有期徒刑壹年肆月。
壬○○共同犯走私罪，共捌罪，各處有期徒刑肆月，又其中肆罪（即第一、二、三、四航次），各減為有期徒刑貳月。應執行有期徒刑壹年肆月。
卯○○共同犯走私罪，共參罪，各處有期徒刑肆月，又其中貳罪（即第一、二航次），各減為有期徒刑貳月。應執行有期徒刑伍月。
己○共同犯走私罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。
癸○○共同犯走私罪，處有期徒刑肆月。
戊○○共同犯走私罪，共參罪，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑玖月。
丙○○共同犯走私罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。
甲○○共同犯走私罪，處有期徒刑肆月。
乙○○共同犯走私罪，共陸罪，各處有期徒刑肆月，又其中貳罪（即第三、四航次），各減為有期徒刑貳月。應執行有期徒刑壹年貳月。
子○○共同犯走私罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑陸月，各減為有期徒刑參月。應執行有期徒刑肆月。
事實
一、子○○曾於民國94年間因違反懲治走私條例案件，經本院以94年度訴字第125號判處有期徒刑8月，提起上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第813號駁回確定，甫於95年7月15日縮短刑期執行完畢。
二、辛○○係「海成66號」漁船（編號：CT6-0587號）船長，庚○○、壬○○、卯○○、子○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○、丑○○、寅○○、辰○○、丁○○（丑○○、寅○○、辰○○、丁○○部分，經本院通緝，俟到案後，再行審結）均係該漁船船員。渠等均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，辛○○、庚○○、壬○○竟分別與下列各航次之隨船船員，共同基於私運總重量逾公告數額之管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，共同駕乘該漁船，而為下列各次犯行：
㈠第一航次（即起訴書附表編號1部分，下簡稱第1航次）：
辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、己○、子○○、丑○○，於95年12月20日15時30分許，由高雄港第二港口行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，於不詳時間，在不詳地點之南中國海域外海（卷內並無確切資料，證明係屬中國大陸地區領海，且未據起訴，本院不予判斷），向國籍、船名不詳之漁船，以金額不詳之代價，交易取得總重量逾公告數額之走私物（花枝8,000公斤、金線魚10,000公斤、白口魚7,000公斤、肉魚10,000公斤、斑節蝦800公斤，以上總重量為35,800公斤）後，旋共同將該等非自行捕獲之走私物搬運裝載於該船舶之船艙內藏放後，於96年1月20日0時0分許載運返港，並偽稱該走私物係自行捕撈之漁獲，一次將上開管制物品私運進入臺灣地區。
㈡第二航次（即起訴書附表編號2部分，下簡稱第2航次）：
辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、子○○、丑○○、辰○○，於96年1月23日18時0分許，由中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在不詳地點之南中國海域外海（卷內並無確切資料，證明係屬中國大陸地區領海，且未據起訴，本院不予判斷），向國籍、船名不詳之漁船，以金額不詳之代價，交易取得總重量逾公告數額之走私物（花枝2,000公斤、透抽2,000公斤、軟絲2,000公斤、沙魚500公斤、金線魚4,
000公斤、白口魚5,000公斤、肉魚5,000公斤〈起訴書漏載肉魚部分〉，以上總重量為20,500公斤）後，旋共同將該等非自行捕獲之走私物搬運裝載於該船舶之船艙內藏放後，於96年2月16日1時30分許載運返港，並偽稱該走私物係自行捕撈之漁獲，一次將上開管制物品私運進入臺灣地區。
㈢第三航次（即起訴書附表編號3部分，下簡稱第3航次）：
辛○○、庚○○、壬○○、丙○○、乙○○、丑○○、丁○○，於96年3月2日16時30分許，由中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在不詳地點之南中國海域外海（卷內並無確切資料，證明係屬中國大陸地區領海，且未據起訴，本院不予判斷），向國籍、船名不詳之漁船，以金額不詳之代價，交易取得總重量逾公告數額之走私物（肉魚10,000公斤〈起訴書誤載為5,000公斤〉、金線魚10,000公斤、軟絲5,000公斤、花枝3,000公斤，以上總重量為28,000公斤）後，旋共同將該等非自行捕獲之走私物搬運裝載於該船舶之船艙內藏放後，於96年3月28日0時45分許載運返港，並偽稱該走私物係自行捕撈之漁獲，一次將上開管制物品私運進入臺灣地區。
㈣第四航次（即起訴書附表編號4部分，下簡稱第4航次）：
辛○○、庚○○、壬○○、乙○○、丑○○、丁○○，於96年3月30日17時0分許，由中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在不詳地點之南中國海域外海（卷內並無確切資料，證明係屬中國大陸地區領海，且未據起訴，本院不予判斷），向國籍、船名不詳之漁船，以金額不詳之代價，交易取得總重量逾公告數額之走私物（花枝6,000公斤、軟絲5,000公斤、肉魚10,000公斤、金線魚9,000公斤，以上總重量為30,000公斤）後，旋共同將該等非自行捕獲之走私物搬運裝載於該船舶之船艙內藏放後，於96年4月19日20時10分許載運返港，並偽稱該走私物係自行捕撈之漁獲，一次將上開管制物品私運進入臺灣地區。
㈤第五航次（即起訴書附表編號5部分，下簡稱第5航次）：
辛○○、庚○○、壬○○、甲○○、乙○○、丑○○、寅○○，於96年4月23日17時50分許，由中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在不詳地點之南中國海域外海（卷內並無確切資料，證明係屬中國大陸地區領海，且未據起訴，本院不予判斷），向國籍、船名不詳之漁船，以金額不詳之代價，交易取得總重量逾公告數額之走私物（金線魚10,000公斤、小章魚4,000公斤、肉魚10,000公斤、蝦仁100公斤、花枝8,000公斤、軟絲8,000公斤，以上總重量為40,100公斤）後，旋共同將該等非自行捕獲之走私物搬運裝載於該船舶之船艙內藏放後，於96年5月25日3時10分許載運返港，並偽稱該走私物係自行捕撈之漁獲，一次將上開管制物品私運進入臺灣地區。
㈥第六航次（即起訴書附表編號6部分，下簡稱第6航次）：
辛○○、庚○○、壬○○、戊○○、乙○○、丑○○、寅○○，於96年5月27日16時50分許，由中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在不詳地點之南中國海域外海（卷內並無確切資料，證明係屬中國大陸地區領海，且未據起訴，本院不予判斷），向國籍、船名不詳之漁船，以金額不詳之代價，交易取得總重量逾公告數額之走私物（海蝦1,200公斤、蟹管肉200公斤、海蝦仁300公斤、小章魚6,000公斤、魚肉
600公斤〈起訴書漏載魚肉部分〉、肉魚12,000公斤〈起訴書誤載為600公斤〉、金線魚10,000公斤、「虫市」500公斤〈起訴書誤載為「市」〉、海鰻片200公斤、軟絲2,000公斤〈起訴書誤載為8,000公斤〉，以上總重量為33,000公斤）後，旋共同將該等非自行捕獲之走私物搬運裝載於該船舶之船艙內藏放後，於96年6月17日22時10分許載運返港，並偽稱該走私物係自行捕撈之漁獲，一次將上開管制物品私運進入臺灣地區。
㈦第七航次（即起訴書附表編號7部分，下簡稱第7航次）：
辛○○、庚○○、壬○○、戊○○、乙○○、寅○○（起訴書誤載丑○○同有出港，經核對該航次之高雄市100噸以上漁船進出港申請書，其上已明確註記丑○○並未出港），於
96年6月21日9時30分許，由中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在不詳地點之南中國海域外海（卷內並無確切資料，證明係屬中國大陸地區領海，且未據起訴，本院不予判斷），向國籍、船名不詳之漁船，以金額不詳之代價，交易取得總重量逾公告數額之走私物（肉魚10,000公斤、金線魚8,
000公斤、花枝8,000公斤、軟絲4,000公斤、海蝦仁50公斤〈起訴書誤載尚有透抽4,000公斤〉，以上總重量為30,050公斤）後，旋共同將該等非自行捕獲之走私物搬運裝載於該船舶之船艙內藏放後，於96年7月11日22時10分許載運返港，並偽稱該走私物係自行捕撈之漁獲，一次將上開管制物品私運進入臺灣地區。
㈧第八航次（即起訴書附表編號8部分，下簡稱第8航次）：
辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、戊○○、乙○○、癸○○，於96年7月14日16時50分許，由中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在不詳地點之南中國海域外海（卷內並無確切資料，證明係屬中國大陸地區領海，且未據起訴，本院不予判斷），向國籍、船名不詳之漁船，以金額不詳之代價，交易取得總重量逾公告數額之走私物（肉魚10,000公斤、小章魚1,000公斤、花枝8,000公斤、軟絲4,000公斤、海蝦仁50公斤、透抽4,000公斤，以上總重量為27,050公斤）後，旋共同將該等非自行捕獲之走私物搬運裝載於該船舶之船艙內藏放後，於96年8月14日0時20分許載運返港，並偽稱該走私物係自行捕撈之漁獲，一次將上開管制物品私運進入臺灣地區。
嗣為行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊等人員，分別於上揭各該航次漁船入港，實施監卸漁獲勤務時，發現各該漁獲疑似走私進口之物，對「海成66號」漁船實施檢查，並當場查獲各次之走私物，而悉上情。
三、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文，此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書，如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是，而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書，如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之，上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作，祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍（最高法院98年度台上字第5814號判決意旨參照）。而本件各該航次之漁船載運走私物是否自行捕獲諮詢表所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「漁具漁法及漁撈設備、使用情形」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該諮詢表之作用，係在請求行政院農業委員會漁業署對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以判定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供判定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項，依上述說明，屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範疇，依上所述自應有證據能力，被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○及渠等辯護人辯稱本件各該航次之漁船載運走私物是否自行捕獲諮詢表無證據能力，尚無可採。
二、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第15
9條第1項所稱「法律有規定」特別情形，與同法第159條之4規定無涉（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。查「漁業署」係行政院農業委員會之所屬機關，是行政院農業委員會漁業署依臺灣高等法院檢察署92年11月20日檢文允字第0981000591號函所示，為臺灣高等法院檢察署概括選任之鑑定機關無疑，其鑑定項目包括漁船自行捕獲及漁船違反懲治走私條例之非自行捕獲在內，則海巡機關、司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先選任之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。是行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）為發文機關之「緝獲漁船走私走私物協助諮詢電話傳真」，自具有證據能力。
三、另按「海成66號」漁船上安裝之航程紀錄器，係透過紀錄器內建之全球衛星定位系統，紀錄漁船航跡資料，可隨時紀錄漁船出海作業之實際航跡，包括時間、經緯度，且於製作過程中，並無人力繪製、登載或其他人為外力介入，故不存在人對過去事物常發生之主觀上知覺、記憶錯誤之危險，此有行政院農業委員會漁業署97年6月6日漁二字第0971211317號、98年3月5日漁二字第0000000000函暨所附海成66號漁船（CT6-0979）諮詢案補充說明及本件各該航次航程紀錄圖附卷可稽（本院一卷第193至202頁、第262至343頁），是上開航程紀錄圖之紀錄，並非傳聞證據，自得作為本件認定事實之證據。
四、本判決所引用之其他證據資料，其中屬傳聞證據部分，雖無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然因檢察官、被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○、子○○及渠等之辯護人於本院審判程序對證據能力均不爭執，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，本院審酌該等證據之作成，並無不當取供情事，且均與本案相關之待證事實具有關連性，認為以之作為本案之證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、子○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○均矢口否認有何私運管制物品進入臺灣地區之犯行，並均辯稱：渠等參與之各該航次所查獲之漁獲皆係自行捕獲，並非從國外地區私運進口云云，被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○之辯護人另以：本件各該航次雖均未對海關進行報關，但是漁船進港時均有對當地海巡署進行申報，申報內容即為卷附各航次之申請表，因經海巡署登船檢查及申報內容，應有92年管制物品項目但書之適用，並不構成管制物品云云。
二、經查：㈠被告辛○○係「海成66號」漁船（編號：CT6-0587號）船長
，而共同被告庚○○、壬○○、卯○○、子○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○及未到案之丑○○、寅○○、辰○○、丁○○均係該漁船船員， 於渠 等參與之各該航次，共同駕乘該漁船，於各該航次之時間，運送如各該航次所示之走私物（含種類及重量），以該等走私物皆係自行捕獲而報關進港，有高雄市100噸以上漁船進出港申請書、修改船筏進出港記錄、漁獲載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、行政院農業委員會漁業執照等書證附卷可稽（見海巡卷第93至108頁、第126至140頁），且為被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、子○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○供承屬實，故此部分之事實，自堪認定。
㈡本件「海成66號」漁船於事實欄第1航次之航行期間漁船上
漁具均未使用之事實，依該航次漁船漁具照片顯示，該船船尾雖有整合式拖網絞機，但曳綱僅250公尺顯然太短，網板繫靠於船尾網板架邊，網板鏽蝕且無附屬配件；第2航次之航行期間，該船網板上沒有拖網作業配件，網板及拖網機均生鏽，且無曳綱導索裝置；第3航次之航行期間，該船船尾雖有整合式拖網絞機，但拖網之網具均堆放在船尾滑道左舷，網板繫靠於船尾網板架邊，網板上無拖網作業附屬配件；第5航次之航行期間，網板繫靠於船尾網板架邊且已生鏽，網板上亦無拖網作業附屬配件；第7航次之航行期間，該船船尾網板架上無滑輪及網板鍊條、左右網板繫在網板架邊且鏽蝕嚴重，顯均無作業使用過之跡象，分別有漁業署96年1月24日、96年5月29日、96年3月30日、96年5月28日、96年7月16日之緝獲漁船走私走私物協助諮詢電話傳真及漁船載運走私物是否自行捕獲諮詢表附卷足參（見本院卷二第10
4至106頁、第109頁、第118頁、第125、126頁及警卷第116、117頁），是上述各該航次「海成66號」漁船之漁具均並未曾使用之情況甚明。而衡諸常情「海成66號」於被訴第1航次（95年12月20日出港）起即未配備足供漁撈作業之船具，迭經第2航次（96年1月23日出港）、第3航次（96年3月2日出港）、第5航次（96年4月23日出港），迄第7航次（96年6月21日出港），如此密接出港運輸漁獲進入臺灣地區，均未見船上之船具有作業使用之跡象，該船之船具歷經如此長時間之閒置，是否仍能供漁撈使用顯非無疑，況該船於第3航次入港後（96年3月28日），旋於2日後（96年3月30日）從事第4航次作業；於第5航次入港後（96年5月25日），同樣於2日後（96年5月27日）出港從事第6航次作業；於第7航次入港後（96年7月11日），旋於
3日後（96年7月14日）出港從事第8航次作業，該船既於第3、5、7航次即有網板鏽蝕或拖網作業配件、曳綱導索裝置及網板架上之滑輪、網板鍊條缺漏等弊病，豈有可能於
2至3日內補齊後，供支援第4、6、8航次之漁撈作業使用，是堪信「海成66號」應係自第1航次起，迄第8航次止，均未配備足堪提供漁撈作業之漁具無虞。
㈢另「海成66號」各該航次之漁獲，無論數量多寡，均係以紙
箱外套麻袋包裝之方式個別分類；又該漁船之走私物當中之海蝦（如第5、6、7、8航次之海蝦仁）、蟹類（第8航次捕獲之蟹管肉）、海鰻（第6航次之海鰻片）及軟絲（第
2、5、7航次），需花費很多人力與時間，始能加工除去甲殼（蝦仁、蟹管肉）、切片分裝（海鰻片）或以塑膠袋包裝（軟絲），與實際拖網船上漁獲處理方式不符；且觀諸該船輸入之魚類多為肉魚（第1至8航次）、金線魚（第1至
7航次）等2種，除第1、2航次尚有白口魚外，並無不同之漁類組成，其餘多為蝦蟹及頭足類（花枝、透抽、軟絲），其漁獲之組成顯不合理，均與實際拖網漁獲情形不符，有上開漁業署緝獲漁船走私走私物協助諮詢電話傳真及漁船載運走私物是否自行捕獲諮詢表在卷可稽（見海巡卷第35至37頁），又雖被告辛○○稱：「各該航次漁獲處理作業過程均為起網後分魚的種類，然後凍結後包裝，船上備有冷凍設備，撈上來的漁獲都用海水清洗」（見南五總字第0960015號卷第5頁至第7頁）；被告壬○○稱：「各該航次出航捕獲的漁獲都是用海水清洗，然後放在鐵箱子，然後再冷凍」（見南五總字第0960015號卷第16頁）；被告丙○○稱：「（第3航次）漁獲我們是先分類魚種、半加工、再冷凍後包裝處理」（見南五總字第0960015號卷第59頁）；被告辰○○稱：「（第2航次）我們把魚類分類好，將花枝剝皮加工，魚太大尾就需要切除頭跟尾或剝皮」（見南五總字第096001
5號卷第65頁）云云，然 就渠 等所述各該航次查獲走私物之處理方式，以該漁船上作業人力、設備均有限之情形下，竟仍於各該航次捕獲漁獲後，又大費周章加以處理包裝裝箱妥當，核與漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必然竭盡全力捕撈漁獲，並無充裕時間可迅速處理漁獲之泥沙，實無特地於海上先行處理、清洗，甚至包裝之必要，各該航次漁獲之處理情況顯有悖情之處。
㈣依該漁船所報各該航次之作業海域均在南中國海（東經107
度至108度，北緯7度至8度20分之間）水深40至60公尺之斜坡海域，距高雄二港口至少1,100海浬以上（以最接近臺灣之第7航次作業海域即東經108度，北緯8度20分計算），以該船最高航速11.2海浬，單程水路時間至少98小時（1,
100海浬÷11.2海浬/小時＝98.214小時），可作業日數即需扣除來回之船程至少8天（98小時÷24小時×2＝8.16日），然本件「海成66號」各該航次之漁獲量卻不分出海實際作業之天數，均能維持在20,000公斤以上（甚至第7航次實際作業天數僅餘12日〈出海天數20日－來回船程8日＝12日〉，竟能捕獲總重量高達30,050公斤之漁獲），且其中捕獲肉魚之航次，所捕獲之肉魚數量，除第2航次外，多係固定之10,000公斤（第1、3、4、5、6、8航次，第7航次次更高達12,000公斤）；而捕獲花枝之7次航次，竟有4次（第1、5、7、8次）數量均為8,000公斤；而捕獲金線魚之7次航次，竟有4次（第1、3、5、6次）數量均為10,000公斤、第4航次為9,000公斤、第7航次為8,000公斤；捕獲軟絲之7次航次，除第2航次僅捕獲2,000公斤外，其餘6次（第3、4、5、6、7、8次），均至少4,00
0公斤（其中第3及第4航次均為5,000公斤、第5及第6航次均為8,000公斤、第7及第8航次均為4,000公斤），就上述各該航次關於肉魚、花枝、金線魚、軟絲之漁獲情形以觀，被告辛○○等人竟能不分出海作業天數之不同，均能穩定輸入數量大致相符甚至一致之特定種類漁獲，焉能不啟人疑竇，參以海上作業之海相、天候變化甚鉅，被告辛○○等人卻均能精準捕獲一定數量之花枝、透抽、金線魚等高經濟價值漁獲，益徵各該航次之漁獲均非自行捕獲甚明。
㈤況「海成66號」漁船係經營「單船拖網」漁業，使用之漁具
為拖網3領，漁獲對象為底層魚類，此有漁業執照附卷可稽（見警卷第140頁），由上開經營漁業之形式、使用漁具及漁獲對象顯示，該船係以拖網捕撈方式捕抓底層魚類，則「海成66號」漁船各該航次所載運入港之魚貨如非向他人購買，自應係以漁網拖網捕撈所得，而依一般經驗法則，漁船如實際從事魚貨捕撈行為，其航行軌跡當呈在特定漁場來回拖捕之情形，然依卷附「海成66號」各該航次之航程紀錄器（
VDR）之紀錄資料參照航海圖顯示，該船各該航次之航程，航行方式均屬定點間之航行，縱有短暫慢速航行，於航行期間均無在特定海域來回往返拖網捕撈之情形，此有漁業署98年3月5日漁二字第0981232524號函及所附航跡圖附卷可稽（見本院卷一第262至271頁），上開航跡圖既係「海成66號」依「漁業動力用油優惠油價標準」規定，所裝設據以核算漁業動力優惠用油量，而由機械依實際航行狀況所為之紀錄，堪信與事實相符，而依上開各航次航跡圖之航跡紀錄顯示，「海成66號」漁船於各該航次航行期間，既無在特定海域來回往返拖網捕撈之情形，足見各該航次航程之主要目的，非在從事魚貨捕撈。
㈥「海成66號」漁船於各該航次航程之主要目的既非為魚貨之
捕撈，且該船之漁具始終無作業使用之跡象，各該航次之漁獲組成又顯不合理，被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、子○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○所辯渠等於各該航次運送進港之魚貨為自行捕獲，應認與事實不符，不足採信。「海成66號」漁船各該航次之航行目的既非在從事漁獲捕撈，且亦非自行透過船上之漁具捕撈所得，而載運進港之魚貨亦無可能無中生有，則依目前漁民經常駕駛漁船出海購買魚貨，嗣後運回台灣地區銷售之情形，應認本件被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、子○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○等人於渠等參與之各該航次駕駛漁船出海，亦係購買魚貨後運送回台銷售。
㈦被告庚○○、壬○○、卯○○、子○○、己○、癸○○、戊
○○、丙○○、甲○○、乙○○及未到案之丑○○、寅○○、辰○○、丁○○分別於渠等所參與之各該航次擔任船員，負責船上事務，受共同被告即船長辛○○指揮，共同出海交易取得如各該航次之走私物，事後復異口同聲諉稱係自行捕撈所得之漁獲、並接漁工上船後加以包裝，足見被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、子○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○，就各該參與之航次彼此間對向國籍、船名不詳之漁船，以不詳之代價交易取得並載運走私物進入臺灣地區等情，均當知悉，且有事先謀議一致辯解說詞之情，其等間各自所參與之各該航次之犯行，具犯意聯絡及行為分擔至明。本案被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、子○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○未據實申報，於各該參與之航次出海運載總重量超過
1千公斤之走私物進入臺灣地區，而上開各該航次之走私物均屬於海關進口稅則第3章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，是各該航次所示之走私物，係屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5款所規範之管制物品，堪以採認；而各該航次所查獲之走私物，重量分別計35,800公斤、20,500公斤、28,000公斤、30,000公斤、40,100公斤、33,000公斤、30,050公斤、27,050公斤，縱扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等用品，各航次之漁獲淨重均仍遠逾
1千公斤之法定標準，亦堪憑認。㈧被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、子○○、己○、癸
○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○及未到案之丑○○、寅○○、辰○○、丁○○，於渠等參與之各該航次並未實際進行捕魚作業，反而係利用航行外海期間，與國籍、船名不詳之漁船交易取得本案各該航次所查獲之走私物之事實，甚為明確。又按懲治走私條例第2條第1項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額，如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年台上字第64號判例意旨參照），是所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為，而本件各該航次查獲之走私物，係被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、子○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○及未到案之丑○○、寅○○、辰○○、丁○○於渠等參與之各該航次共同自國籍、船名不詳之漁船交易取得，卻於申報時偽稱該漁獲係自行捕撈載運返港，已如前述，自係未據實申報無訛，是被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○之辯護人所為已據實報關之辯解，亦非可採。從而，被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、子○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○，於渠等參與之各該航次共同未據實申報，即自國外地區私運管制物品進入臺灣地區逾公告數量之事實，事證明確，被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、子○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○所辯係卸責之詞，不足採信，㈨綜上所述，其等各該航次之犯行均堪認定，均應依法論科。
三、又按刑法第2條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第4項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用。」之意旨，益可瞭然。次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2條第1項、第3項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1千公斤者。但報運進口海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1千公斤者，方屬管制進口物品。然按犯私運管制物品進口逾公告數額罪者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第3項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年臺上字第2474號判例意旨參照）。查本件被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、子○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○於渠等參與之各該航次，共同為各航次之走私行為時，因該次私運之走私物為海關進口稅則第三章之物品，報運進口魚類重量超過1千公斤，該魚類、甲殼類、軟體類或其他水產無脊椎動物即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形，併予敘明。
四、核被告辛○○、庚○○、壬○○所參與之第1至第8航次；被告卯○○所參與之第1、2、8航次；被告子○○所參與之第1、2航次；被告己○所參與之第1航次；被告癸○○所參與之第8航次；被告戊○○所參與之第6、7、8航次；被告丙○○所參與之第3航次；被告甲○○所參與之第5航次；被告乙○○所參與之第3、4、5、6、7、8航次所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項走私罪。被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、子○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○與丑○○、寅○○、辰○○、丁○○間就渠等參與之各該航次犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。另被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、子○○、戊○○、乙○○所犯上開各罪間，犯意個別，犯罪行為互異，應予分論併罰。被告子○○曾於94年間因違反懲治走私條例案件，經本院以94年度訴字第125號判處有期徒刑8月，提起上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第813號駁回確定，甫於95年7月15日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依法加重其刑。爰審酌被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、子○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○私運來路不明之走私物進入臺灣地區，未經相關單位之檢疫程序即流入市面販售，自有危害國民身體健康之虞，且犯後否認犯行，未見悛悔之意，犯後態度非佳，惟念及被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、子○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○均為漁民，討海維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，其等私運漁獲入臺犯罪動機、目的應僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，且犯罪手段僅以1艘漁船作為運輸工具，亦非大規模之企業化經營，對國民身體健康所造成之風險有限，被告辛○○身為船長為本案主導者，其餘共同被告庚○○、壬○○、卯○○、子○○、己○、癸○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○僅為船員受船長指揮，非居於主導地位，及檢察官求刑尚屬過重等一切情狀，爰從輕分別量處被告辛○○共同犯走私罪，共8罪，各處有期徒刑6月；被告庚○○共同犯走私罪，共8罪，各處有期徒刑4月；被告壬○○共同犯走私罪，共8罪，各處有期徒刑4月；被告卯○○共同犯走私罪，共3罪，各處有期徒刑4月；被告己○共同犯走私罪，處有期徒刑4月；被告癸○○共同犯走私罪，處有期徒刑4月；被告戊○○共同犯走私罪，共3罪，各處有期徒刑4月，應執行有期徒刑9月；被告丙○○共同犯走私罪，處有期徒刑4月；被告甲○○共同犯走私罪，處有期徒刑4月；被告乙○○共同犯走私罪，共6罪，各處有期徒刑4月；被告子○○共同犯走私罪，共2罪，均累犯，各處有期徒刑6月。又被告辛○○、庚○○、壬○○、卯○○、己○、子○○、丙○○、乙○○，各自因參與第1、2、3、4航次，所犯走私罪之時間，均係在96年4月24日以前，且非屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列不予減刑之罪，應合於減刑條件，就被告辛○○參與第1至4航次之走私罪，共4罪部分，各減為有期徒刑3月，復與不得減刑之第5至8航次走私罪，共4罪，定其應執行刑為有期徒刑2年4月；被告庚○○各自參與第1至4航次之走私罪，共4罪部分，各減為有期徒刑2月，復與不得減刑之第5至8航次走私罪，共4罪，定其應執行刑為有期徒刑1年4月；被告壬○○參與第
1至4航次之走私罪，共4罪部分，各減為有期徒刑2月，復與不得減刑之第5至8航次走私罪，共4罪，定其應執行刑為有期徒刑1年4月；被告卯○○參與第1、2航次之走私罪，共2罪部分，各減為有期徒刑2月，復與不得減刑之第8航次走私罪，定其應執行刑為有期徒刑5月；被告己○所犯之走私罪，減為有期徒刑2月；被告丙○○所犯之走私罪，減為有期徒刑2月；被告乙○○參與第3、4航次之走私罪，共2罪部分，各減為有期徒刑2月，復與不得減刑之第5至8航次走私罪，共4罪，定其應執行刑為有期徒刑1年2月；被告子○○參與第1、2航次之走私罪，共2罪部分，均減為有期徒刑3月，定其應執行刑為有期徒刑4月，以資懲儆。至如被告辛○○等人各航次所運輸進入臺灣地區之走私物，既未經扣案，且無證據證明現仍為被告辛○○等人所有，又該走私物乃生鮮極易腐敗之漁產物品，迄今均已逾3年，縱未經賣出食用，顯難以保存至今，亦無其他積極證據證明尚存在，為免執行之困難，爰均不為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第
3款、第7條、第11條，判決如主文。本案經檢察官巳○○到庭執行職務。
中華民國99年5月18日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官蔣志宗法官謝宗翰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月18日
書記官李宗諺附錄本件論罪科刑法條懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數量，由行政院公告之。