裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第437號刑事判決
裁判日期：民國95年11月06日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第437號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11286號），本院判決如下：
主文己○○殺人，未遂，處有期徒刑伍年陸月。
事實
一、己○○於94年4月17日上午7時許，在高雄縣鳳山市○○路○○號「月光網路咖啡店」（下稱月光網咖），因與庚○○互看不順眼發生口角，遂心存怨隙，乃於同日晚上7時許偕同友人丙○○（經檢察官另為不起訴處分確定）至月光網咖欲找庚○○談判，嗣庚○○亦偕同友人乙○○、甲○○及戊○○至該處，雙方見面後一言不合即持玻璃瓶、畚箕、掃把、木棒動手互毆，因對方人數較多，己○○及丙○○居於下風，待渠等2人退至吧台附近時，丙○○見吧台下方置放有長度約48公分、寬度約4.8公分之西瓜刀1把，遂取出欲嚇退庚○○等人，詎己○○突搶過丙○○手上之西瓜刀，並基於殺人之直接故意，明知人體頭部為大腦、小腦等重要器官所處位置，其內神經密佈，極其脆弱，倘以西瓜刀直接揮砍，除將造成頭部外部皮肉撕裂傷外，亦極可能同時傷及顱內重要器官，導致生理機能嚴重受損及腦內大量出血而死亡，竟仍持西瓜刀由上往下猛力朝庚○○之頭部、左手臂及背部接續揮砍各1刀，造成庚○○受有頭皮切割傷（15公分×2公分×1公分）、左臂切割傷併肱三頭肌部分斷裂（15公分×
2.5公分×2.5公分）及左、右上背表淺切割傷（15公分×
0.3公分×0.2公分）等傷害，庚○○受傷後隨即逃離月光網咖，己○○則持西瓜刀緊追在後約10公尺，直見庚○○跌倒於網咖外馬路中央，且因受傷而大量流血始停止揮砍，並旋為在場之月光網咖股東 林戊 原搶下其所持之西瓜刀，庚○○則經乙○○等人送醫急救後，始倖免於死，嗣員警據報前往處理，當場扣得上開西瓜刀1把，繼經警方通知己○○到案說明後，始知悉上情。
二、案經高雄縣政府鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
㈠關於證人庚○○、乙○○、甲○○及戊○○於警詢中之陳述：
證人庚○○、乙○○、甲○○及戊○○等人於警詢中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且不符合傳聞法則之例外規定，復未經被告明確表示同意作為證據，且辯護人已於本院行準備程序時表示異議，參諸前揭規定，應無證據能力。
㈡關於其他證據：
關於證人丙○○、 林戊原 於警詢中所為之陳述、證人 黃家駿 於警詢及偵查中所為之陳述、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場暨扣案物品照片、國軍高雄總醫院診斷證明書及國軍高雄總醫院95年6月23日醫慈字第0950002333號函暨所檢附告訴人病歷資料等證據，被告己○○及其辯護人於本院行準備程序時，均明確表示：對於證據能力不爭執等語（本院卷第23頁參照），而當事人於本案言詞辯論終結前亦未曾就此聲明異議，且本院審酌上開證據作成時之狀況認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認為係傳聞法則之例外，均具有證據能力。
二、事實之認定：訊據被告固坦承於前揭時、地持西瓜刀揮砍告訴人庚○○之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊沒有殺人的故意，是因為對方很多人要打伊，庚○○也拿瓶子要打伊，伊才揮刀砍傷庚○○云云。另辯護人亦為被告辯護稱：依據國軍高雄總醫院回函所示，告訴人之傷勢應無致命危險，足見被告應無殺人故意云云。經查：
㈠被告於94年4月17日上午7時許在月光網咖，因與告訴人
庚○○互看不順眼發生口角，心存怨隙，遂於同日晚上7時許偕同友人丙○○至月光網咖欲找告訴人談判，嗣告訴人亦偕同友人乙○○、甲○○及戊○○至該處，雙方見面後一言不合即持玻璃瓶、畚箕、掃把、木棒動手互毆，因對方人數較多，被告及丙○○居於下風，待渠等退至吧台附近時，丙○○見吧台下方置放有長度約48公分、寬度約
4.8公分之西瓜刀1把，遂取出欲嚇退告訴人等人，時被告突搶過丙○○手上之西瓜刀，並即朝向告訴人之頭部、左手臂及背部接續揮砍各1刀，造成告訴人受有頭皮切割傷（15公分×2公分×1公分）、左臂切割傷併肱三頭肌部分斷裂（15公分×2.5公分×2.5公分）及左、右上背表淺切割傷（15公分×0.3公分×0.2公分）等傷害，告訴人受傷後隨即逃離月光網咖，被告則持西瓜刀緊追在後於10公尺，直見告訴人跌倒於網咖外馬路中央，且因受傷而大量流血始停止揮砍，並旋為在場之月光網咖股東林戊原搶下所持之西瓜刀等情，業據證人庚○○於本院審理中結證明確（本院卷第156至159頁參照），核與證人丙○○、乙○○、甲○○及戊○○於本院審理中所結證情節大致相符（本院卷第62至65、160至164、165至170、17
1至175頁參照），亦與證人林戊原於警詢中、證人即月光網咖店員黃家駿於警詢及偵查中所證述之內容均互核一致（警卷第23至25、26至28頁、偵卷第40、41頁參照），並有上開西瓜刀1把扣案可佐，亦有扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（警卷第29、30頁參照）、現場暨扣案物品照片4幀（警卷第36、37頁參照）、國軍高雄總醫院診斷證明書1紙（警卷第32頁參照）及國軍高雄總醫院95年6月23日醫慈字第0950002333號函暨所檢附告訴人病歷資料1份（本院卷第84至93頁參照）附卷足資佐證，參以上開各節亦為被告所不爭執，應堪認係屬實情。
㈡至被告雖辯稱沒有殺人故意云云；辯護人亦以國軍高雄總
醫院函覆告訴人所受傷勢無致命危險，而謂被告應無殺人故意云云。惟按殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，要不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院90年度台上字第1808號、89年度台上字第1210號判決意旨參照）。查頭部為人體之要害，顱骨內有大腦、小腦等重要器官所在，其內神經密佈，極其脆弱，又被告所持西瓜刀長度約48公分、寬度約4.8公分，刀鋒部分係金屬材質製成，質地堅硬，尖銳鋒利，倘若持上開西瓜刀揮砍人之頭部，除造成頭部外部皮肉撕裂傷外，亦極可能同時傷及顱內重要器官，導致生理機能嚴重受損及腦內大量出血而死亡，此均眾所周知之事實，而被告於行為之際已年滿24歲，係一具相當生活閱歷之成年人，復無任何智能或精神障礙之情事，即難對上開事實全然諉為不知，然被告竟仍於上揭時、地持西瓜刀猛力揮砍告訴人之頭部，且自承係持西瓜刀由上往下之方式揮砍（本院卷第22頁參照），足徵被告對於以西瓜刀砍殺告訴人頭部可能造成告訴人死亡乙情，並非未予預見。復被告於砍傷告訴人頭部後，接續持刀揮砍告訴人之左手臂及背部各1刀，甚且造成告訴人左臂切割傷併肱三頭肌部分斷裂，有國軍高雄總醫院上開函覆可據（本院卷第84頁參照），另告訴人逃離現場後，被告仍持西瓜刀在後追趕約10公尺，直見告訴人因受傷已大量流血且跌倒在地始停止揮砍，並旋為他人搶下其所持之西瓜刀，亦足見被告持刀揮砍告訴人時，不惟用力甚猛，其致人於死之殺人犯意亦甚為堅定。是依被告所持之兇器種類、揮砍部位、次數、手段、揮砍方式及告訴人所受傷勢等節觀之，實難認被告持西瓜刀揮砍告訴人頭部之行為僅係出於一般傷害之犯意，而顯有致告訴人於死之殺人故意乙情，甚為明灼。從而，尚難僅憑國軍高雄總醫院函覆告訴人經送醫急救時無致命危險等情，即得遽予認定被告揮刀砍殺告訴人時未具殺人故意，是被告及其辯護人前揭辯詞，即非可採。綜上，本案事證已臻明確，被告殺人未遂犯行，洵堪認定，應依法論科與科刑。
三、論罪與科刑：核被告己○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告基於同一殺人之犯意，於同一時、地接續持西瓜刀揮砍告訴人之頭部、左手臂及背部等部位，係以一行為侵害同一法益，為接續犯。又按被告行為時，關於未遂犯之處罰，修正前刑法第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正前刑法第26條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，而於95年7月1日刑法修正施行後，上開關於未遂犯之處罰，乃統一移置於修正後刑法第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，比較上開規定，僅屬法條順序之移置，並無法律之變更，自不生法律比較適用之問題，應逕適用行為時即修正前之刑法第26條前段之規定；查本件被告雖著手於殺人行為之實施，惟並未發生侵害他人生命法益之結果，為未遂犯，應依修正前刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。復按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而修正前刑法第49條原規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。
」，是在舊法時期曾受軍法裁判而受有期徒刑之執行完畢者，於5年內再犯有期徒刑以上刑之罪，即不得論以累犯；惟修正後之刑法第49條，則刪除上開曾受軍法審判之例外規定，亦即前揭情形仍應論以累犯；查本件被告前於90年間，因逃亡案件，經國防部南部地區軍事法院以90年度和審字第48
8號判決判處有期徒刑7月，緩刑2年確定，再於92年間，因違反職役職責案件，經國防部南部地區軍事法院以92年度和審字第86號判決判處有期徒刑4月確定，嗣經撤銷前開緩刑二案合併執行後，甫於93年2月20日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，因修正後刑法第49條已刪除曾受軍法裁判之例外規定，倘依修正後刑法之規定，被告本件犯行即屬於5年內再犯有期徒刑以上之罪，即應論以累犯。從而，比較修正前、後之規定，當以修正前之規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之舊法，即不予論以累犯，併此敘明。爰審酌被告僅因細故，不思以和平理智之方式解決，竟意氣用事，持西瓜刀揮砍告訴人，致告訴人受有如犯罪事實欄所載之嚴重傷勢，且造成告訴人心理受創甚深，行為實不足取，且其犯後仍飾詞否認殺人犯行，犯後態度難謂良好，復迄今仍未與告訴人達成和解，告訴人所受之損害未能獲得填補，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之西瓜刀1支，雖係供被告犯本件殺人未遂犯行所用之物，業據被告供明在卷，然係月光網咖所有，亦據證人林戊原證述在卷，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第
1項前段、第271條第2項、第1項、修正前刑法第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官呂乾坤到庭執行職務中華民國95年11月6日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳明呈法官陳振嘉如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院高雄分院。
以上正本證明與原本無異。
中華民國95年11月6日
書記官顏宗貝附錄論罪科刑法條中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。