裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第2292號刑事判決
裁判日期：民國95年02月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告甲○○
（現另案在臺北分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易緝字第133號，中華民國94年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第144號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並審酌被告前有多次施用毒品之前科，顯見自省能力薄弱，復徵其施用毒品之時間長短、次數多寡、情節輕重，及犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，判決「甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案第二級毒品安非他命貳包（淨重參拾參點壹公克）沒收銷燬之。」；認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。
二、被告甲○○上訴意旨稱： 伊亦 之前曾因觸犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第1311號提起公訴，由原審於93年10月27日以93年度易字第736號判決處有期徒刑七月，伊上訴後，由本院於93年12月14日以93年度上易字第1925號判決上訴駁回。本案查獲之犯罪日期係93年10月14日，係在前案辯論終結前查獲，為連續犯，屬裁判上一罪，前案起訴效力所及，前案既判決有罪確定，本案宜諭知免訴之判決云云。
三、經查：
（一）本案在台灣板橋地方法院檢察署最初以93年度偵字第5064號偵查時，即簽移本院93年度上易字第1925號併案辦理，其意旨略以：被告於93年10月14日，在台北縣中和市○○路為警察獲安非他命二包，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第2項罪嫌，且與本案有連續犯關係等語。惟經本院93年度上易字第1925號審理結果，認併案部分之犯罪時間，與93年度上易字第1925號審理之犯罪事實，時間已相隔七月餘，於客觀上已難認係反覆為之，且被告於警詢及偵訊均否認併案部分有施用之犯行，是主觀上亦難認係基於概括犯意，因此不能認併辦部分與93年度上易字第1925號案有連續犯之裁判上一罪關係，而退回由檢察官另行依法處理。
（二）被告在警訊、偵查時否認施用之情，且本案與已經判決確定之前案，其犯罪時間相隔七有有餘，顯然難以認定有連續關係，非前案起訴、及判決效力所及。
（三）被告為警查獲後，所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，均安非他命類陽性反應，有上開公司濫用藥物尿液檢驗報告可考（見94年度毒偵字第144號卷第9頁）。按甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，一般而言安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排除，約百分之90於96小時內自尿中排除，是以吸用安非他命時間距採集尿液時間最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第001156號函可參。查本件被告於查獲到案時採取之尿液經送驗結果，確呈安非他命陽性反應，有如上述，堪認被告於採尿以前96小時內之某日某時，有非法吸用路安非他命之行為。
（四）至檢察官於本院審理中主張被告於被查獲時，攜帶之安非他命達淨重參拾參點壹公克，主張被告涉有意圖販賣而持有之罪。惟被告否認有販賣之意思，且被告持有之安非他命係在機車置物箱內被起獲（見93年度毒偵字第4771號卷第6頁），被告並未有兜售及尋找買主之行為，尚難認被告涉有意圖販賣而持有之罪，附此敘明。
四、本案事證已明，被告甲○○執前詞請求判決免訴，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國95年2月8日
刑事第六庭審判長法官陳祐治
法官蔡聰明法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官潘大鵬中華民國95年2月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度易緝字第133號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○男30歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北縣中和市○○街25之2號（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第144號），經本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理並判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案第二級毒品安非他命貳包（淨重叁拾叁點壹公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日確定，於民國93年
1月9日易科罰金執行完畢；又因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第917號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年2月24日釋放出所，並經經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同日以89年度毒偵字第1438號處分不起訴；再因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第24號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以90年度毒聲字第499號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣於90年7月24日經本院以90年度毒聲字第3066號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年1月29日保護管束期滿，其所涉刑案部分則於90年4月20日經本院以90年度易字第1098號判處有期徒刑4月，同年5月17日確定，嗣於91年2月27日易科罰金執行完畢。詎甲○○猶未戒除毒癮，竟基於施用第二級毒品之犯意，於93年10月11日，在臺北縣中和市○○路○○號10樓住處，以加熱吸食之方式，施用第二級毒品安非他命。嗣於93年10月14日晚上9時許，為警在臺北縣中和市○○路○○巷口查獲，並扣得安非他命2包（淨重33.1公克）。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，且被告於上揭時地為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，均安非他命類陽性反應，有上開公司濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可考，復有如事實欄所述之扣案物品可資佐憑，是被告之自白與事實相符，其施用第二級毒品安非他命之犯行洵堪認定。又被告前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第91
7號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年
2月24日釋放出所，並經經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同日以89年度毒偵字第1438號處分不起訴；再因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第24號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以90年度毒聲字第499號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣於90年7月24日經本院以90年度毒聲字第3066號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年1月29日保護管束期滿，其所涉刑案部分則於90年4月20日經本院以90年度易字第1098號判處有期徒刑4月，同年5月17日確定，嗣於91年2月27日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。綜上所述，本件事證明確，被告前述犯行已堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其持有第二級毒品安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑6月，如易科罰金，以30
0元折算1日確定，於93年1月9日易科罰金執行完畢，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。爰審酌被告前有多次施用毒品之前科，顯見自省能力薄弱，復徵其施用毒品之時間長短、次數多寡、情節輕重，及犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之第二級毒品安非他命2包（淨重33.1公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官蘇揚旭到庭執行職務。
中華民國94年11月10日
刑事第十六庭法官歐陽漢菁右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官呂妍旻中華民國94年11月10日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。