臺灣高等法院112年度上訴字第688號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第688號刑事判決

裁判日期：民國112年05月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第688號上訴人即被告 李佳龍 指定辯護人本院公設辯護人 姜惠如 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第1006號，中華民國111年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第34884號、111年度偵字第2840號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑參年陸月。
事實及理由
壹、審理範圍
一、上訴人即被告李佳龍（下稱被告）不服原判決提起上訴，於民國112年2月17日繫屬本院，有原審法院112年2月16日北院忠刑廉111訴1006字第1120001455號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），本案既係於刑事訴訟法第348條規定修正施行後始繫屬本院之案件，自應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷本案上訴之效力及其範圍。查被告所提上訴，並未就原判決不另為無罪諭知部分有所指摘，而僅對於原判決有罪部分指摘為違誤，且於本院112年4月19日審理時陳稱只針對刑度上訴，犯罪事實、罪名及沒收都不上訴等語（見本院卷第133頁），已明示僅就判決之刑提起上訴，是依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分，且不另為無罪諭知部分亦因不生移審於本院之效果而已告確定，均先敘明。
二、被告所為本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分非屬本院審理範圍，業如前述，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分之記載均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
貳、法律適用
一、原審以(1)扣案毒品係被告同時同地向「阿國」購得等節，業據被告供陳在卷（見訴字卷第182頁），卷內亦無證據證明係被告分別向不同人取得，應認被告係同時持有本案毒品；(2)扣案如原判決附表編號3所示第二級毒品甲基安非他命，係被告預備供販賣之用而持有，卷內亦無證據證明被告就此部分有何著手於販賣之構成要件行為，就此部分應僅論以意圖販賣而持有毒品罪；(3)被告另持有不同種類之第二級毒品大麻之行為（即原判決附表編號4部分），因被告係同時持有不同種類之第二級毒品，屬侵害社會法益，應單純論以一罪，就持有第二級毒品甲基安非他命部分，被告既已成立意圖販賣而持有第二級毒品罪（即原判決附表編號3部分），就持有第二級毒品大麻部分應不另論罪；(4)公訴意旨雖以被告持有如原判決附表編號1至2、5至7所示第一級、第三級毒品，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第3項意圖販賣而持有第一級毒品、第三級毒品罪嫌，然既無其他證據證明被告有販賣第一級毒品、第三級毒品意圖，應係犯持有第一級毒品、第三級毒品純質淨重5公克以上罪，此與公訴意旨所起訴意圖販賣而持有第一級毒品、第三級毒品之社會基本事實同一，並經原審當庭告知（見訴字卷第175至176頁），經檢察官、被告及辯護人進行辯論，已充分保障訴訟上攻擊防禦權，依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條等為由，認定被告犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪、第11條第1項持有第一級毒品罪（即原判決附表編號1至2部分）、第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪（即原判決附表編號5至7部分），被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為（即原判決附表編號3部分），應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪；又被告所犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪、第11條第1項持有第一級毒品罪、第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，係屬一行為而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷【見原判決第7至9頁理由欄貳、二、㈠至㈣所載】，合先敘明。
二、被告有刑法第62條自首規定適用
(一)按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院108年度台上字第3563號判決意旨參照）。
(二)查員警因偵辦另案犯嫌 杜國安 所涉毒品案件，於110年11月25日前往臺北市○○區○○街0號0樓德立莊旅館000號房內拘提杜國安時，被告在場，且被告主動將隨身背包內之本案毒品交出等節，業據被告於警詢供陳明確（見偵字第34884號卷第14至15頁），且有臺北市政府警察局刑事警察大隊解送人犯報告書在卷可參（見偵字第34884號卷第3頁），被告當時既非該毒品案件之嫌疑人，足見員警當時尚未有其他確切之根據而合理懷疑其持有毒品，是被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺本案犯行前，即向員警坦承持有本案毒品犯行，並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
三、本案無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查及原審既均僅坦認犯毒品危害防制條例第11條持有毒品罪，縱於本院坦認犯行，亦無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用。
四、本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用本案並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊112年3月29日北市警刑大毒緝字第1123031417號函及本院112年4月10日公務電話查詢紀錄表等（見本院卷第119、121頁）存卷可考，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
五、本案無刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
(二)查毒品之流通、持有，危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自難諉為不知，經本院審酌被告本案犯行之手段、情節，認被告意圖販賣而持有第二級毒品純質淨重已達20公克以上，數量非微，復同時持有第一級毒品海洛因及持有如原判決附表編號5至7所示第三級毒品純質淨重5公克以上，且業已隨身攜帶毒品外出，倘外流足以破壞社會治安，助長毒品流通，對於國人身心健康及社會秩序已造成潛在危險，客觀上難認有何特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，況被告所為意圖販賣而持有第二級毒品犯行，於依刑法第62條規定減輕其刑後，並無情輕法重之情形，殊難認有何「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，不符刑法第59條要件。辯護人主張有刑法第59條規定適用云云（見本院卷第141頁），難認可採。
參、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯意圖販賣而持有第二級毒品罪事證明確，變更檢察官起訴法條而據以科刑，固非無見。然查：(1)按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，亦攸關於法院判決量刑之審酌。查被告於本院審理時已坦承本案全部犯行（見本院卷第132、140至141頁），堪認被告對於本案犯行之犯後態度，與其於原審僅坦承部分事實，而否認其係意圖販賣而持有第二級毒品之情狀難謂相同，原審就此與被告犯罪後態度之科刑輕重有關事項未及審酌，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度已難謂允當。(2)又對被告科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害，及犯罪後之態度等為科刑輕重之標準，此觀刑法第57條規定自明。是法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官刑罰之裁量權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌上開刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。質言之，法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法律原則，亦即應兼顧裁量之外部性及內部性為妥適裁量。是事實審法院對於被告之量刑，自應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。查被告於本案所為犯行固屬可議，惟被告於本案既有刑法第62條規定適用，業如前述，依刑法第66條規定，得減輕其刑至2分之1即有期徒刑2年6月。又被告前雖曾因販賣第二級毒品犯行經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於111年3月8日以110年度訴字第701號判決各處有期徒刑3年6月、3年10月（犯罪時間均為110年3月間），應執行有期徒刑4年2月確定，且已於111年4月19日判決確定，有新北地院110年度訴字第701號刑事判決（見訴字卷第123至131頁）及本院被告前案紀錄表（見本院卷第47至48頁）等在卷可按，然該販賣第二級毒品案件於本案發生時既尚未判決，自難執此而為被告不利認定；參諸被告於本案所為意圖販賣而持有第二級毒品犯行，雖對於國人身心健康及社會秩序已造成潛在危險，然究尚未流出，與販賣第二級毒品尚難相提並論，原審量處被告有期徒刑4年5月，就被告本案犯行之犯罪評價，不無過重之嫌，量刑難謂允洽。被告主張原審量刑過重，請求從輕量刑等語為由提起上訴，非無理由，原判決關於刑之部分既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。
二、量刑爰審酌被告為本案犯行時正值青年，不思循正當途徑獲取財物，反圖以販賣毒品牟利，且其意圖販賣而持有第二級毒品之純質淨重已達20公克以上，數量非微，復同時持有第一級毒品海洛因及如原判決附表編號5至7所示第三級毒品，對於國人身心健康及社會秩序已造成潛在危險，惟其尚未賣出毒品或尚未尋找買家議價即遭查獲，尚無不法利得，且未造成毒品流通之實害，於本院審理時業已坦承犯行，態度尚可，兼衡被告素行、犯罪動機、目的，於本院自 陳國中 肄業之智識程度，本案發生時為司機，每月收入約新臺幣（下同）4萬元至5萬元，有父、母待扶養之生活狀況（見本院卷第104至105頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳思荔提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。
中華民國112年5月3日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官馮得弟中華民國112年5月3日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
========================================================附件臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第1006號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李佳龍指定辯護人公設辯護人唐禎琪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第34884號、111年度偵字第2840號），本院判決如下：
主文李佳龍意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑肆年伍月。
扣案如附表編號1至4所示之物沒收銷燬之。扣案如附表編號5至7所示之物沒收之。
事實
一、李佳龍明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，甲基安非他命、大麻為同條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，愷他命、 硝甲西泮 為同條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得無故持有及販賣，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，以及基於持有第一級毒品及第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國110年11月23日至24日間某時購入如附表編號1至7所示之毒品（下稱合本案毒品）而持有之，並意圖於通訊軟體上銷售如附表編號3所示之甲基安非他命予他人。嗣於110年11月25日上午2時30分許，攜帶本案毒品與友人一同前往臺北市○○區○○街0號0樓德立莊旅館000號房（下稱本案000號房）時，因警方另案偵辦在場人杜國安所涉毒品案件進入本案000號房內進行拘提，李佳龍主動將隨身背包內之本案毒品交出，當場查獲扣得本案毒品及如附表編號8所示之手機，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，被告李佳龍雖稱通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄與毒品無關，無證據能力等語，然此究屬證明力問題，被告亦未指明該對話紀錄截圖畫面本身有何證據能力欠缺情形，是被告此節所辯，應非可採。本件檢察官、被告就本判決認定犯罪事實所憑之被告以外之人於審判外陳述之其餘供述證據於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第176至181頁），本院復審酌前開供述證據並無何任意性欠缺、違法取得或證明力顯然偏低之情形，且與本案待證事實具關聯性，以之作為本案認定事實之基礎，核屬適當，依前開規定，均應得為證據，至其餘本判決認定犯罪事實所憑之非供述證據，均經法定程序取得，且無不得為證據之情形，應均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦認持有本案毒品之情形，並坦承持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行（本院卷第67至68頁），惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：本案毒品伊都是在110年11月25日被查獲之前1、2天一次購買來要自己使用的，沒有販賣意圖等語，經查：
㈠被告確於110年11月25日為警查獲持有扣案如附表編號1至7所
示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻及第三級毒品愷他命、硝甲西泮（即本案毒品）、如附表編號8所示之手機等節，此有臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室110年12月17日調科壹字第11023016970號、第11023016980號鑑定書、扣押物品清單、交通部民用航空局航空醫務中心110年12月27日航藥鑑字第1104310號、第1104310Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年12月21日刑鑑字第1108033906號鑑定書等件在卷可稽（偵字第34884號卷第51至61頁、第75至78頁、第151至157頁、第179至185頁、第205至212頁、第219至221頁、第233至235頁、第247至251頁，偵字第2840號卷第107至115頁），且為被告所坦認（本院卷第67至68頁），首堪憑採。又被告坦承所犯持有第一級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行部分，既有前開證據可佐，堪認被告此部分任意性自白與事實相符，應堪先予認定。
㈡觀諸被告之LINE通訊軟體紀錄，暱稱「水電李」之人於110年11月12日先向被告稱：後面的何時可拿，我可以等，再來就是我現金要處理，你那也沒優的嗎等語（偵字第34884號卷第81頁），被告回以：我交待我女友先拿5個給你等語（偵字第34884號卷第82頁），暱稱「水電李」之人再於110年11月18日稱：剩多少我把他加在一起用，我們道行多年，真的要讓我試出好壞需要三天吧，你如果已經知道這批普普，你要先跟我說一下等語（偵字第34884號卷第83頁），並於110年11月19日向被告稱：如何？我去找你也可以，能今晚嗎，我要拿確定可以的給人等語（偵字第34884號卷第84頁），被告回以：我從新竹回中壢，你先不用等，我回新北告訴你，等一下會回新北等語（偵字第34884號卷第84頁），暱稱「水電李」之人再稱：等太久我先跟別人拿了等語（偵字第34884號卷第85頁），暱稱「水電李」之人另於110年11月23日向被告稱：老大今晚可以嗎，你有試過了嗎，不會被退了吧等語（偵字第34884號卷第85頁），被告於110年11月24日回以：我在拿了，可以的話再告訴你等語（偵字第34884號卷第86頁），由上述對話中「先拿5個」、「加在一起用」、「這批普普」、「試出好壞需要三天」、「先跟別人拿」等用語以觀，可知被告與暱稱「水電李」之人於110年11月間確有談論向被告購買毒品之事。此外，被告於110年11月17日向暱稱「 小丘丘 」之人稱：今天要幫你拿丸子，定100粒等語（偵字第34884號卷第87頁），暱稱「小丘丘」之人回以：多少，不是說先拿試用等語（偵字第34884號卷第87頁），被告再稱：不出散的，價格400+50，我上面有一位中間人要抽等語（偵字第34884號卷第87至88頁），由上述對話中之「拿丸子」、「先拿試用」、「不出散的」、「上面有中間人要收」用語以觀，可知被告與暱稱「小丘丘」之人亦係談論販賣毒品之事。再者，暱稱「Vanessa」之人於110年11月21日向被告稱：現在能買3000嗎等語（偵字第34884號卷第89頁），被告回以：不能，我在外地等語（偵字第34884號卷第89頁），暱稱「Vanessa」之人則再詢問被告：老闆你有朋友可以推薦給我像你這樣的經銷商而且我可以信任嗎等語（偵字第34884號卷第89頁），由上述對話中之「買3000」、「經銷商」用語以觀，可知暱稱「Vanessa」之人有意向被告購買毒品，並稱被告係可以信任的經銷商之情。另外，暱稱「甜甜」之人於110年11月24日傳送匯款3,000元之交易畫面截圖予被告（偵字第34884號卷第93頁），被告稱：為什麼少1,000元等語（偵字第34884號卷第93頁），暱稱「甜甜」之人回以：當面拿給你，改50好嗎，這50出多少我就回多少給你，我真的好累等語（偵字第34884號卷第93至95頁），被告則稱：很累還要拿等語（偵字第34884號卷第95頁），亦可由「改50」、「出多少我就回多少給你」、「要拿」用語，可知被告與暱稱「甜甜」之人亦係在商議向被告購買毒品之事。是由上述被告與暱稱「水電李」、「小丘丘」、「Vanessa」、「甜甜」之人之LINE對話紀錄，足認於被告110年11月初至110年11月24日間確有與渠等商議販賣毒品之情形。
㈢再者，因毒品危害人體健康甚鉅，檢警查緝毒品甚為嚴厲，持有毒品即屬犯罪，對於販毒之人處罰亦重，是一般施用毒品者購買取得毒品不易，又因毒品物稀價昂並具有極易受潮變質、保存不易之特性，是以單純施用毒品者通常僅購買少量可供短期施用之毒品，待用罄時再行購入，不致一次購入大批毒品，除可避免毒品變質無法施用外，亦可避免無端持有毒品而遭警查緝及沒收毒品之損失，此乃一般毒品施用者之常態。然而，本案被告遭查獲攜帶之本案第二級毒品甲基安非他命共8包，淨重46.341公克（即附表編號3），以被告自稱1天約使用1公克甲基安非他命（本院卷第184頁）之用量計算，被告所攜帶附表編號3之甲基安非他命係遠超過被告1個月可以用罄之數量，被告卻將此數量非少、價格昂貴之甲基安非他命全數攜帶在外行走，並與友人一同前往本案839號房，實與上開常情有悖，且觀以扣案物照片（偵字第34884號卷第75頁），被告所攜帶附表編號3之甲基安非他命僅以塑膠夾鏈袋隨意包裝，未見任何特殊防潮措施，顯見被告係欲短期內將毒品處理完畢，並非供自己長期使用。又質以前述被告與暱稱「水電李」等人以LINE商議販賣毒品之情，被告甚且於110年11月24日向暱稱「水電李」之人稱「我在拿了，可以的話再告訴你」（偵字第34884號卷第86頁），亦與被告自述購買本案毒品之日相吻合，堪認被告確係為圖販賣始購買本案甲基安非他命，其主觀上自有販賣第二級毒品甲基安非他命之意無訛。況且，被告前於110年3月4日、110年3月19日分別所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經臺灣新北地方法院於111年3月8日以110年度訴字第701號判決判處被告販賣第二級毒品罪，共二罪，分別處有期徒刑3年6月、3年10月，被告於該案就販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行坦承不諱乙情，此有前開判決書在卷可稽（本院卷第123至131頁），又被告再於111年3月29日為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重22餘公克，經臺灣桃園地方法院於111年11月21日以111年度審訴字第1277號判決判處被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，處有期徒刑7月，被告於該案就持有第二級毒品純質淨重20公克以上亦坦承不諱等節，亦有前開判決書附卷可參（本院卷第111至118頁），可知被告於遭查獲持有本案毒品前數月，已有販賣第二級毒品之犯行，於本案經查獲後，復有持有大量第二級毒品之犯行，是綜合上情，益徵被告主觀上確係基於販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖，客觀上亦有持有第二級毒品甲基安非他命之行為，而足認有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行甚明。
㈣至被告雖辯稱：伊是自己要施用而購入本案毒品，伊之驗尿報告呈陽性，可見確係供自己施用而無營利意圖，伊忘記之LINE對話紀錄是在講什麼，也不記得暱稱「水電李」、「小丘丘」、「Vanessa」、「甜甜」之人是誰，但是對話內容不是在講毒品云云。惟查，被告經採尿送驗確係有呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性情形等節，固有被告之濫用藥物檢驗報告可參（偵字第2840號卷第61頁），然被告所持有附表編號3所示之第二級毒品甲基安非他命之情狀顯非供個人長期使用，且由被告與暱稱「水電李」、「小丘丘」、「Vanessa」、「甜甜」之人之LINE對話紀錄及被告先前另案販賣第二級毒品犯行以觀，被告確係有販賣第二級毒品之意等節，業已論述如前，自不能因被告本身有施用第二級毒品之犯行，即遽認被告所持有之第二級毒品甲基安非他命均係供自己使用，是被告此節所辯，應非可採。況且，被告先於偵查中稱：暱稱「水電李」之人於110年11月12日是在說要向我買一台像掃地機器人的吸塵器云云（偵字第34884號卷第133頁），後於準備程序中稱：水電李知道我有在用，要跟我買，但我也沒有賣他，水電李是當時跟我女朋友有金錢上的問題云云（本院卷第70至71頁），再於審理中改稱：對話內容在講什麼忘記了，但不是在講毒品云云（本院卷第185至186頁），而就暱稱「小丘丘」、「Vanessa」、「甜甜」之人之LINE對話，被告均泛稱：都忘記了，好像是要找安眠藥，有印象不是在講毒品云云（本院卷第71頁、第185至186頁），堪認被告就暱稱「水電李」、「小丘丘」、「Vanessa」、「甜甜」之人之LINE對話內容，說詞前後矛盾、閃爍，無非係空言否認、推諉卸責之詞，應無從採信。
㈤另公訴意旨雖認被告持有如附表編號1至2所示部分構成意圖
販賣而持有第一級毒品罪，並認被告持有如附表編號5至7所示部分構成意圖販賣而持有第三級毒品、第四級毒品罪。然觀諸被告所持有如附表編號1至2所示海洛因之數量非多，且質以被告與暱稱「水電李」、「小丘丘」、「Vanessa」、「甜甜」之人之LINE對話內容所述毒品型態「幾個」、「丸子」，亦與如附表編號7所示之毒品咖啡包之形態不相符合，復查卷內無其他積極證據可證明被告確有販賣第一級毒品、第三級毒品、第四級毒品之意圖，堪認被告所辯此部分係供自己施用而持有等語，尚堪採信，是應認被告此部分僅構成持有第一級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警
查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號刑事判決）。扣案之本案毒品係被告同時同地向「阿國」所購得等節，業據被告供陳在卷（本院卷第182頁），卷內亦無證據證明係被告分別向不同人取得，應認被告係同時持有本案毒品。又扣案如附表編號3所示第二級毒品甲基安非他命，係被告預備供販賣之用而持有，卷內亦無證據證明被告就此部分有何著手於販賣之構成要件行為，就此部分應僅論以意圖販賣而持有毒品罪。
㈡次按被告同時持有不同種類之同級毒品，因侵害社會法益，
僅單純論以一罪（臺灣最高法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果參照）。本件被告另持有不同種類之第二級毒品大麻之行為（即附表編號4部分），因被告係同時持有不同種類之第二級毒品，屬侵害社會法益，應單純論以一罪，就持有甲基安非他命部分，被告既已成立意圖販賣而持有第二級毒品罪（即附表編號3部分），就持有大麻部分即應不另論罪。
㈢又按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起
訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。三者不能混為一談。倘被訴販賣與持有毒品行為具實質上一罪關係，則關於販賣毒品部分，應係犯罪事實之縮減，僅於理由說明即可，不另為無罪之諭知，關於意圖販賣而持有毒品部分，被訴持有毒品與原判決認係意圖販賣而持有毒品行為，因基本社會事實同一，則有變更起訴法條問題（最高法院97年度台上字第6351號判決意旨參照）。公訴意旨雖認被告持有如附表編號1至2、5至7所示之第一級、第三級毒品，認犯毒品危害防制條例第5條第1項、第3項之意圖販賣而持有第一級毒品、第三級毒品罪嫌，然經本院調查審理，認尚無其他證據證明被告有販賣第一級毒品、第三級毒品之意圖，應係犯持有第一級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，此與公訴意旨所起訴之意圖販賣而持有第一級毒品、第三級毒品之社會基本事實同一，並經本院當庭告知（本院卷第175至176頁），經檢察官、被告及其辯護人進行辯論，已充分保障訴訟上攻擊防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈣是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販
賣而持有第二級毒品罪、同法第11條第1項之持有第一級毒品罪（即附表編號1至2部分）、同法第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪（即附表編號5至7部分）。又被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為（即附表編號3部分），應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時持有本案毒品，被告所犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同法第11條第1項之持有第一級毒品罪、同法第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，係屬一行為而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。
㈤本案被告係於警方另案偵辦在場人杜國安所涉毒品案件進入
本案839號房內拘提時，同在本案839號房內之被告並非該案毒品案件之嫌疑人，而主動將隨身背包內之本案毒品交出，核係對於未發覺之犯罪自首，此有刑事案件報告書可參（偵字第34884號卷第3頁），應依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件所犯意圖販賣而持
有第二級毒品等犯行，嚴重戕害國民身心健康及社會治安，實有不該，值得非難。又考慮被告所意圖販賣而持有之毒品種類、數量等情節，並考量被告犯後僅坦承部分犯行，態度普通，以及審酌被告前有違反毒品危害防制條例、詐欺等前科，素行非佳。衡以被告自述為國中畢業，入監前是傢俱司機，需要扶養父母（本院卷第188頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
三、沒收：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號1至4所示之物，經鑑驗檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻乙節，業如前述，而盛裝如附表編號1至4所示毒品之包裝袋，因無從與所盛裝之毒品完全析離，且無析離之實益與必要，應整體視為毒品，除鑑驗耗損部分外，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
㈡次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38
條第1項亦有明文。扣案如附表編號編號5至7所示之物，經鑑驗檢出第三級毒品愷他命、硝甲西泮、第四級毒品 硝西泮 乙節，亦如前述，而盛裝如附表編號5至7所示毒品之包裝袋，因無從與所盛裝之毒品完全析離，且無析離之實益與必要，應整體視為毒品，除鑑驗耗損部分外，爰依前揭規定宣告沒收之。
㈢至扣案如附表編號8所示之手機，查卷內尚無證據證明係供被
告為意圖販賣而持有第二級毒品之犯行所使用，爰不宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨就被告持有如附表編號7所示之第四級毒品部分，認係犯毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌，然卷內尚無其他證據證明被告有販賣第四級毒品之意圖，自不能認被告確犯毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪。又被告所持有如附表編號7所示之第四級毒品之純質淨重未達5公克，亦不成立毒品危害防制條例第11條第6項之持有第四級毒品純質淨重5公克以上罪，此部分本應為被告無罪之諭知，惟因若成立犯罪，與經本院論罪之犯行部分皆有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳思荔提起公訴，檢察官黃振城到庭執行職務。
中華民國111年12月29日
刑事第四庭審判長法官陳柏宇
法官曾名阜法官邱于真上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林素霜中華民國111年12月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：編號名稱檢出成分數量備註1-1碎塊狀物品海洛因1包淨重0.92公克，驗餘淨重0.91公克，含包裝袋1只1-2粉末物品海洛因1包淨重0.90公克，驗餘淨重0.90公克，含包裝袋1只2白色粉末海洛因與其他成分1包淨重0.0090公克，驗餘淨重0.0016公克，含包裝袋1只3白色透明結晶塊甲基安非他命8包總淨重46.3410公克，驗餘淨重46.3410公克，純度70.4%，純質淨重32.6241公克，含包裝袋8只4煙草大麻1包淨重3.71公克，驗餘淨重3.68公克，含包裝袋1只5白色結晶塊愷他命1包淨重9.3490公克，驗餘淨重9.3258公克，純度76.6%，純質淨重7.1613公克，含包裝袋1只6白色結晶愷他命與其他成分1包淨重0.6560公克，驗餘淨重0.5737公克，純度33.4%，純質淨重0.2191公克，含包裝袋1只7黑色包裝咖啡包微量硝甲西泮、硝西泮10包總淨重33.48公克，含包裝袋10只，純度未達1％，無法估算純質淨重8手機（品牌：三星，IMEI：000000000000000/01、000000000000000/01）-1支-