裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第3114號判決
裁判日期：民國94年09月14日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03114號原告甲○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人丁○○
丙○○
參加人乙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國93年7月19日經訴字第09306222920號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）91年12月13日以「三奇SANCHI」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3類之髮膏、髮乳、髮水、美髮水、髮油、髮臘、噴髮膠水、彩色噴髮膠、造型髮膠、定型液、護髮劑、護髮油、護髮霜、頭髮滋養霜、泡沫髮膠、頭髮亮光水、面霜、冷霜、化妝水等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為審定第0000000號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示）。嗣參加人於92年9月1日以系爭商標有違當時商標法第37條第7款及第12款之規定，檢具註冊第第9486號「三奇及圖」、第177208號「三奇sanchyi及圖」等商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2所示），對之提起異議。
嗣商標法於92年11月28日修正施行，依該法第86條第2項及第89條第1項規定，系爭審定商標逕予註冊；另依同法第90條規定：本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原異議主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第12款及第13款。案經被告審查，認系爭商標有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，以93年4月8日中台異字第921085號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：
⒈原處分及原決定均撤銷。
⒉被告應就註冊第0000000號「三奇SANCHI」商標異議事件為「異議不成立」之審定。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭商標是否有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定不得申請註冊之情形？㈠原告主張（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有
致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊以及商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者」不得註冊，固分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款前段之規定，惟此二修正前後條款之適用，均以該他人之商標於系爭商標「申請註冊時」，業已廣為相關事業或消費者所普遍認知，始足當之。是若無法證明據以主張者為著名商標，或所呈現之證據無法確認其實際製作或公開之日期，俾以證明商標可能達著名程度之可推定時間者，即不得據以輕率認定他人商標有不得註冊之情事。查本案被告及原決定機關針對參加人所檢送欲證明其商標知名度之資料，並未仔細加以審酌其內容，亦未對日期方面具體予以確認，即主觀斷定參加人所有之「三奇及圖」、「三奇sanchyi及圖」等商標所表彰之商品信譽，於系爭商標申請註冊日之前，已廣為相關事業及消費者所普遍認知而臻著名，實難令人信服。蓋參加人所檢送之證據除「翡翠雜誌」之報導內容外，其餘之優惠卷、開幕宣傳型錄、台灣郵便承接單、分送收據、連鎖店明細表．．．等，或有未標示日期，或者有標示日期但係在92年7月間（已在系爭商標申請註冊後半年），自不能斷定參加人商標於原告商標申請註冊日時即具有知名度。又探究該優惠卷、開幕宣傳型錄及連鎖店簡表所示之商標使用地域，僅分佈於高雄縣市及台南市，尚難稱參加人商標已廣為全國大多數之相關消費者所知悉，是參加人商標是否已達著名，實有待重新斟酌。而構成要件既未完成，被告卻驟斷系爭商標應予撤銷，如何謂之允洽？⒉次查前開商標法之構成要件，除該他人之商標本身須達
著名外，尚須系爭商標之申請註冊，「有致相關公眾混淆誤認之虞」始為該當。今查參加人商標是否達著名已有疑義如前述，況就二造商標是否有致相關公眾混淆誤認之虞以論之，原告商標與參加人之行號名稱或商標雖有雷同，然參加人並未檢送其實際使用商標之具體實證，而以中文「三奇」或同音外文「SANCHI」、「SANCHYI」作為商標圖樣者，亦非僅參加人而已，如於衛生紙、衣服、吹風機等商品中，已有不同廠商之註冊第104776號「三奇及圖」、註冊第283507號「三奇SANCHI圖」、註冊第847413號「三奇SANCHYI及圖」商標存在，是該「三奇」、「SANCHI」及「sanchi」等並非獨佔性之商標。又原告商標所表彰之髮膏、髮乳、髮水．．．等商品，係陳列於超及市場、零售店等供消費者自行選購；而參加人商標所表彰之美容、燙髮、化粧之服務，係以提供美容、美髮技術以供消費者美化面部、髮型等服務，針對此等服務，消費者特別重視者乃服務提供者之技術、品質及接受之場所等，至服務過程中所使用之商品為何，並非消費者注意之重點，實際上參加人亦未有任何以「三奇」為名之美髮及化妝產品上市，尤以參加人商標應係置於店招上以招攬客戶，而原告商標係標示於商品或包裝盒上，二造商品無論是商品或服務之流通管道、商品販賣／服務提供場所、消費對象及表徵方式均非相同，應不致使人有來源相同之錯誤聯想，是二造商標併存註冊確無致相關公眾混淆誤認之虞。
⒊綜上，原告商標申請註冊，依前開修正前商標法第37條
第7款及現行商標法第23條第1項第12款之法條構成要件視之均無違法事由存在，況且商標法乃「為於保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業之發展」所制定，前述條款制定之目的固為保護著名商標，然該等保護必並非毫無限制，實不宜放任有心人士恣意濫用，是凡商標所表彰之商品確不會造成相關公眾混淆誤認之虞者，均無上述條款之適用，今參加人商標是否已達著名，尚有待斟酌，而原告之「三奇SANCHI」商標所欲表彰之商品與參加人之「三奇及圖」、「三奇
sanchyi及圖」等商標所表彰之服務性質迥異、市場區隔分明，絲毫無使人發生混淆之可能，是根本不構成法條之適用要件，然被告未詳加審酌，即率斷系爭商標之註冊應撤銷，不但濫用前開修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款原用以保護著名商標之美意，反嚴重防礙工商企業之正常發展，並使善良企業及消費者之權益遭受損害，是請判決如訴之聲明。
㈡被告主張：
⒈商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚
未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而本件系爭商標所涉之修正前商標法第37條第7款，業經修正為現行商標法第23條第1項第12款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。
⒉商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致
公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款所明定。本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第16條所明定。又所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言；而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及據以異議商標是否著名二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒊本案存在之相關因素之審酌：
⑴商標是否近似暨其近似之程度。
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查本件系爭註冊第0000000號「三奇SANCHI」商標圖樣，與參加人據以異議之註冊第9486號「三奇及圖」、第177208號「三奇sanchyi及圖」等商標圖樣相較，二者皆有相同之中文「三奇」及讀音相仿之外文「SANCHI」、「sanchyi」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑵據以異議商標是否為著名之商標或標章。
查本件據以異議之「三奇sanchyi及圖」商標係參加人首先使用於髮型美容店等服務上之標誌，早自民國63年7月參加人創立了高雄復橫店第一家起，除陸續以「三奇sanchyi及圖」作為商標圖樣申准註冊取得註冊第9486號「三奇及圖」、第177208號「三奇sanchyi及圖」等商標權外，並將其附加於所經營三奇髮型美容之店面、連鎖店招牌上，以連鎖直營之方式廣泛使用據以異議「三奇sanchyi及圖」商標於髮型美容等服務，目前參加人所經營之「三奇」美容美髮連鎖店於南台灣已達二十餘家；此外，藉由與高雄三信、樹德及台南六信之建教合作方式，提昇從業人員素質，突破傳統學徒制，而走向專業化技術及講求服務品質層面，復於網際網路上架設專屬網站以提供服務資訊及印製DM、優惠卷宣傳行銷，據此，堪認於本件系爭註冊第0000000號「三奇SANCHI」商標申請註冊（91年12月13日）時，該據以異議商標於髮型美容服務所表彰之商譽已為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，凡此有參加人於原異議案所檢送之商標註冊資料、翡翠雜誌報導、DM、優惠卷及連鎖店明細表等證據資料影本附卷可稽。
⑶相關消費者對商標之熟悉程度。
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（前揭審查基準5.6參照）。查本件據以異議商標經參加人保護及使用而在市場上建立相當之知名度已如前述，然而，系爭商標之使用情形則因原告於原異議案答辯時並未提出相關事證而無法審認。是以，據以異議商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標乙節足堪認定。
⒋本件綜合兩造商標圖樣近似、據以異議商標之著名程度
與相關消費者對二造商標熟悉之程度等因素加以判斷，原告以中文「三奇」及外文「SANCHI」作為系爭商標圖樣申請註冊，且指定使用於與參加人所營相關聯之髮膏、髮乳、髮水、美髮水、髮油、噴髮膠水、造型髮膠、護髮劑等商品，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用。
⒌綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人經受合法通知未曾到場，亦未提出書狀作何陳述。
理由
甲、程序方面本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為修正前商標法第37條第7款所規定；又商標圖樣「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞」，不得申請註冊，為商標法第23條第1項第12款所明定。所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為修正前商標法施行細則第16條所規定。又兩商標是否近似，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，有無產生混同誤認之虞判斷之。
二、本件原告於91年12月13日以「三奇SANCHI」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3類之髮膏、髮乳、髮水、美髮水、髮油、髮臘、噴髮膠水、彩色噴髮膠、造型髮膠、定型液、護髮劑、護髮油、護髮霜、頭髮滋養霜、泡沫髮膠、頭髮亮光水、面霜、冷霜、化妝水等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為審定第0000000號商標（圖樣如附圖1所示），嗣參加人於92年9月1日以系爭商標有違當時商標法第37條第7款及第12款之規定，檢具註冊第第9486號「三奇及圖」、第177208號「三奇
sanchyi及圖」等商標（圖樣如附圖2所示），對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標與據以異議商標圖樣相較，應屬構成近似之商標；又據以異議商標係參加人首先使用於髮型美容店等服務上之標誌，早自民國63年7月參加人創立了高雄復橫店第一家起，除陸續以「三奇SanChyi及圖」作為標章圖樣，申准註冊取得第9486號「三奇及圖」、第177208號「三奇sanchyi及圖」等商標，並將各該商標附加於所經營三奇髮型美容之店面、連鎖店招牌上，以連鎖直營之方式廣泛使用該商標於髮型美容等服務，目前參加人所經營之「三奇」美容美髮連鎖店於南台灣已達20餘家；並藉由與高雄三信、樹德及台南六信之建教合作方式，提昇從業人員素質，突破傳統學徒制，而走向專業化技術及講求服務品質層面，復於網際網路上架設專屬網站以提供服務資訊及印製DM、優惠券宣傳行銷，該商標所表彰之商譽堪認已為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度；系爭商標之申請註冊，客觀上有使相關事業或消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用，乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定不得申請註冊之情形？
三、經查，系爭商標圖樣與據以異議之商標圖樣相較，均有相同之中文「三奇」及讀音相仿之外文「SANCHI」，整體予人寓目印象極相彷彿，外觀近似，二造商標應屬近似商標。又參加人早自民國63年7月創立了高雄復橫店第一家，並陸續以「三奇SanChyi及圖」作為標章圖樣，申准註冊據以異議商標，並將各該商標附加於所經營三奇髮型美容之店面、連鎖店招牌上，以連鎖直營之方式廣泛使用據以異議商標於髮型美容等服務，參加人所經營之「三奇」美容美髮連鎖店於南台灣目前已達二十餘家；凡此有參加人檢附之第444期（4/29─5/12）翡翠雜誌首頁影本、及揭示有據以異議商標圖樣之內文標題為「南台灣美髮界翹楚─三奇髮型美容名店」之報導影本、及參加人商號揭示有據以異議商標之慶祝三奇29週年憑截角燙、染5折之優惠單；該商標所表彰之商品信譽堪認已廣為相關事業及消費者所普遍認知，而為一著名商標，是原告其後始以近似之「三奇SANCHI」商標圖樣申請註冊，並指定使用於髮膏、髮乳、髮水、美髮水、髮油、髮臘．．．等商品，與據以異議商標知名之代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供；‧‧‧五金及日常用品零售、化妝品零售等服務，客觀上有使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體與參加人產生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用，原告所訴，核不足採。
四、綜上所述，系爭商標有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定不得申請註冊之情形。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告為異議不成立之處分，均無理由，應予駁回。又系爭商標既應依修正前商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款之規定撤銷其註冊，則其是否尚有違修正前商標法第37條第12款之規定，自無庸審究，併予敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中華民國94年9月14日
第四庭審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年9月22日
書記官陳清容