裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1840號刑事判決
裁判日期：民國105年11月03日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1840號上訴人即被告 黃海明 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第110、864號，中華民國105年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第20414號，追加起訴案號：同署104年度偵字第6352號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國104年1月20日竊盜部分撤銷。
黃海明被訴於民國104年1月20日竊盜部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、黃海明於民國103年9月14日18時25分許，在位於桃園市○○區○○街之陽明公園籃球場內，見 王柏文 在該球場打球，並將其所有之縮口袋置於球場旁水泥椅上無人看顧，竟意圖為自己不法之所有，徒手竊取該縮口袋內王柏文所有之HTC廠牌粉紅外殼手機（序號：000000000000000）1支，得手後轉身欲離開籃球場之際，適為亦在該球場打球之王柏文友人盧 昱維 發現，旋報警處理而當場查獲，並扣得上開手機1支(已發還王柏文）。
二、案經王柏文訴由桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面:
一、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決有罪部分所引用之供述證據，均經檢察官、上訴人即被告黃海明（下稱被告）於本院準備程序中同意有證據能力（見本院卷第36至37頁），迄本院言詞辯論終結前均未再聲明異議（見本院卷第45至47頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，爰認均有證據能力。
二、本判決有罪部分所引用之非供述證據，均與犯罪事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依法調查，檢察官、被告黃海明亦不爭執證據能力，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認上揭竊盜犯行，辯稱：伊當時在上開籃球場附近拾獲一個包覆陳舊粉紅色外殼之物品，因該處光線昏暗，乃朝明亮處走去，欲辨識究為何物，旋遭證人 盧昱維 及告訴人王柏文指為竊嫌，但伊原先係背對證人盧昱維，雙方相隔有一段距離，現場光線又屬昏暗，證人盧昱維何能見聞事情始末，應係基於主觀猜測而為指證，又告訴人於偵查中原陳稱上開縮口袋未遭開啟及移動，卻於時隔1年餘後之原審中證稱該縮口袋開口略遭開啟，前後矛盾，顯屬不實證詞，何況告訴人稱其縮口袋內尚有皮夾、現金等財物，若伊果有竊盜意圖，何不將全部財物一併竊取！本案既無任何監視畫面可資佐證，自不得僅憑證人盧昱維及告訴人之不實指證遽認伊成立竊盜犯罪云云。
二、經查：㈠上揭犯罪事實，業據證人盧昱維先後於警詢、偵查及原審證
述明確（見偵字第20414號卷第13至14頁、第57頁，原審易字第110號卷第54至55頁），核與證人即告訴人於警詢、偵查及原審時迭次證稱：伊於案發時在上開籃球場打球，於聽聞有人呼叫抓到小偷後，發現伊所有之上開手機不見蹤影，而被告則當場手持該手機等情相符（見同上偵字卷第11頁背面、第49頁，同上原審卷第72頁背面至第73頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份及查獲現場暨上開手機照片3張附卷可稽，堪認被告確有竊取告訴人所有手機1支，並當場遭證人盧昱維及告訴人發現之情事。
㈡被告雖以前詞置辯，然證人盧昱維發現被告竊取上開手機時
，係在上開籃球場之籃框下方打球，被告則位於該球場旁邊之水泥椅處，2人相隔僅約9公尺，中間無任何障礙物阻檔視線等情，業據證人盧昱維於原審時證述明確，並有其當庭繪製之現場圖1紙在卷足憑（見同上原審卷第54頁、第59頁），足見案發時該籃球場仍可供人打球使用，證人盧昱維更於短距離範圍內直視被告舉動，縱令光線昏暗，亦不致發生誤見或混淆情形，被告以現場光線昏暗、雙方相對距離及角度等因素，質疑證人盧昱維證詞之憑信性，並不足取；又依原審勘驗結果，上開手機為HTC廠牌之智慧型行動電話，顏色為白色，長約15.5公分，寬約7.6公分，厚度約0.8公分，有勘驗筆錄及照片在卷可參（見同上原審卷第77頁背面、第81至83頁），而該手機之粉紅色套殼外觀狀況完好，毫無陳舊或破損情形，亦有案發當場拍攝之該外殼照片1張在卷可佐（見同上偵字卷第31頁），參諸被告於本院審理時供承自身經常更換手機（見本院卷第48頁背面），顯係熟稔手機之人，足認被告當時應可一望即知其所持有之物為他人所有手機，詎仍辯謂伊因該手機包覆陳舊外殼不知為何物，欲持至明亮處辨識究明云云，顯屬子虛，自無足採；況倘被告果於上開籃球場附近拾獲上開手機，而未曾接近或碰觸告訴人置於該球場旁水泥椅上之上開縮口袋，證人盧昱維又何能特別注意其舉動，並將其攔下，且當場發現其持有上開手機！又告訴人就上開縮口袋於案發後之開口狀態及位置，固有先後陳述不一之情形，然其於偵查中係略稱案發後該縮口袋之開口仍處於拉起狀態等語（見同上偵查卷第49頁），嗣於原審時則具體證稱該縮口袋之開口稍有拉開，位置亦稍往右邊移動一點等語（見同上原審卷第41頁背面），衡諸其全部陳述意旨，並無重大歧異矛盾之處，且針對上開手機於案發前確置入該縮口袋內，案發後該手機已不在縮口袋內，旋發現被告手持該手機之基本核心事實，始終為一致而明確之指證，自堪採為認定犯罪事實之基礎，尚不得僅以其指述之枝節部分略有齟齬，即謂其證詞全然不可採信；又告訴人固陳稱其縮口袋內當時尚有皮夾、現金等財物，然竊取財物之人可能基於諸多不同考量，決定其下手竊取財物之種類與數量，自不能以該縮口袋內僅有手機不冀而飛，即反推該手機並非遭竊；另本案雖因上開籃球場內外均未裝設監視錄影設備，以致無法取得監視錄影畫面作為佐證（見同上原審卷第15頁之警員職務報告書），然上開積極事證既足以認定本案犯罪事實，即不因有無現場監視錄影畫面而異其結果。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯各節，均不足採，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。原審同上認定，適用刑法第320條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思循合法管道獲取財物，卻基於不勞而獲心態，任意竊取他人手機，侵害他人財產安全，兼衡其素行、智識、學歷、犯罪手段、竊取財物價值及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準等旨，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告雖以前揭辯詞提起上訴，指摘原判決違誤，然業經本院逐一論駁如前，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
四、被告犯上揭竊盜罪，其犯罪所得為上開手機1支，惟該手機已實際合法發還告訴人，有贓物認領保管單1紙在卷足憑，爰依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，於104年1月20日19時15分許，在上開陽明公園籃球場，趁被害人 楊豪軒 、 賴彥鈞 打球運動疏未注意之際，徒手竊取被害人楊豪軒所有置於該籃球場旁石椅上之藍色迷彩外套1件（內有機車鑰匙1串、HTC廠牌行動電話1支、現金900元）及被害人賴彥鈞所有置於該籃球場旁石階上之黑色斜背包1個（內有機車鑰匙1串、國泰世華商業銀行信用卡1張、身分證1張、中華郵政提款卡1張、廠牌IPHONE5S行動電話1支、現金4,000元），得手後旋逕自離去，因認被告涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判之基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號刑事判例意旨參照）。又無罪之判決所使用之證據不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院104年度台上字第660號判決意旨參照），合先敘明。
三、公訴人認被告涉犯此部分竊盜罪嫌，無非以證人即被害人楊豪軒及賴彥鈞之證述、證人 游崴鈞 之證述、臺灣桃園地方法院104年度簡字第46號刑事簡易判決、臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第20414號起訴書、同署104年度偵字第3654號起訴書等為據。
四、訊據被告堅決否認此部分竊盜犯行，辯稱：伊當時不在案發現場，並未竊取他人財物等語。
五、經查：㈠被害人楊豪軒、賴彥鈞固分別於警詢時、原審中證述渠等於
上述時、地失竊上開財物等情（見偵字第6352號卷第9至10頁、原審易字第110號卷第110至112頁），然依渠等證述內容，渠2人均於打球結束後，始發現上開財物遭竊，並未親眼目擊何人下手行竊，而係事後依證人游崴鈞之指認，始知本案竊嫌為被告；又上開判決書及起訴書所載內容（見同上偵查卷第34至36頁），固顯示被告於103年9月14日、104年2月7日涉嫌在同一地點（即上開陽明公園籃球場）竊取他人財物，檢察官提出此等資料作為「品格證據」，欲藉由前科等他案犯罪事實證明被告之不良性格，再由不良性格導出本案之主觀構成要件要素，惟此項基於經驗法則、論理法則之合理推論，僅能用於認定如同犯罪故意之主觀構成要件要素，至於客觀構成要件，仍須經由前科內容以外之其他證據得到證明，始得為有罪判決。本案被告究竟有無於上述時、地下手竊取上開財物之客觀構成要件事實，既須先依其他證據證明，則在該等客觀構成要件事實已獲證明之前，自不得援引上開判決書或起訴書作為認定本案犯罪事實之基礎。從而，本案關鍵乃在於證人游崴鈞之指證，是否足以認定被告確為下手竊取被害人楊豪軒等2人所有上開財物之人。
㈡本案並未當場查獲竊取上開財物之人，係警方接獲被害人等
報案後，始經由案發時在現場發現竊嫌之證人游崴鈞之指認，獲知被告為竊嫌。惟證人游崴鈞於本案發生前一週，曾因陪同友人赴桃園市政府警察局桃園分局大樹派出所（下稱大樹派出所）申報竊案，斯時承辦警員向其出示被告本人照片，並告稱被告為「慣竊」，嗣本案發生後，證人游崴鈞再度赴大樹派出所製作筆錄，承辦警員乃提示包含被告照片在內之複式指認照片（共8人）供指認，證人游崴鈞隨即指認被告為本案竊嫌等情，業據證人游崴鈞於偵查中及原審時證述明確（見同上偵查卷第11頁、同上原審卷第93頁），並有桃園市政府警察局大樹派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷足憑（見同上偵查卷第13頁）。而內政部警政署訂頒之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，係要求司法警察、司法警察官於調查犯罪嫌疑人所為之指認，應採取選擇式之真人列隊指認，不得有任何可能暗示、誘導之安排出現，其主要目的在於避免指認人因記憶污染或判斷誤導，致為不正確之指認。本案證人游崴鈞於指認被告之前，既曾因另件竊盜案赴大樹派出所閱覽警方出示之被告本人照片，且經承辦警員告知被告為「慣竊」，斯時本案尚未發生，證人游崴鈞與承辦警員雖屬無心，然證人游崴鈞之記憶仍已遭污染，並對被告相貌形成先入為主之偏見，故其於本案發生後，再度赴大樹派出所指認竊嫌之際，即有可能因上開記憶污染或偏見造成誤認，進而為不正確之指認，此觀諸證人游崴鈞最初於警局指認時陳稱：「我上禮拜有陪同朋友至大樹派出所報案，現場警員有出示一張慣竊的照片，正好是今（20)日在陽明公園內我目擊竊取他人財物之竊嫌正是此人‧‧‧」，暨於原審時證稱：「（檢察官問：你案發當天看到被告，你有無注意到被告什麼特徵，讓你認為被告跟你之前所看慣犯目錄照片很像？）被告的臉，因為我只有看過臉的照片」等語自明（見同上偵查卷第11頁、同上原審卷第55頁背面），況本案發生時間為晚間7時15分許，案發現場縱有球場燈光照明，仍不若白天光線明亮，在光影交錯下，視力辨識度隨之降低，證人游崴鈞於警局指認本案竊嫌時，又僅以大頭照片作指認，未若真人指認得一併參酌身形輪廓為整體辨識，益徵其指認被告為本案竊嫌一事是否與事實相符，容有產生合理懷疑之餘地。至證人游崴鈞嗣於偵、審中雖一再指證被告為竊取上開財物之人，然均屬延續最初警詢指認之印象所為，其最初指認既可能因記憶污染而發生不正確結果，即無法排除基於誤認而續為指證之合理可能，本院實難僅憑其單一指證遽認被告為案發時下手竊取上開財物之人。
㈢綜上所述，本案此部分依據檢察官所提出之證據，難認被告
確有涉犯公訴意旨所指之此部分竊盜犯行，復無又其他積極證據足以證明被告成立此部分犯罪，尚屬不能證明其犯罪。
六、原審不察，遽就此部分對被告論罪科刑，實有違誤，被告上訴指摘原判決關於此部分違誤，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，並諭知被告此部分無罪之判決，以昭審慎。且原判決關於定執行刑部分，因失所附麗，當然失效，無再為撤銷諭知之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國105年11月3日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官胡宗淦法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱鈺婷中華民國105年11月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。