裁判字號：最高行政法院94年判字第1195號判決
裁判日期：民國94年08月11日
裁判案由：商標評定
最高行政法院判決
94年度判字第01195號上訴人吉貿有限公司代表人甲○○訴訟代理人 王富茂 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○
參加人美商‧海洋公園公司
(OceanGardenPro-(3585CorporateCourt,
ducts,Inc.)SanDiego,CA92123,
U.S.A.)代表人法蘭克．Ｊ．巴拉柯圖
(FrankJ.Barrancotto)訴訟代理人 徐頌雅 律師上列當事人間因商標評定事件，上訴人不服中華民國93年1月28日臺北高等行政法院91年度訴字第5140號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人前於民國88年2月12日以「美輪牌及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之鮑魚商標，向被上訴人申請註冊，經准列為註冊第886837號商標（以下簡稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違其註冊時商標法第37條第6、7、10、12、14款之規定，對之申請評定，並檢具註冊第217580號「車輪」、第750110號「車輪牌及圖」商標、第651715號「CALMEX」商標及第527098號「舵圖」商標（以下合稱據以評定商標）為證據。經被上訴人審查，認系爭商標與據以評定商標，應屬構成近似之商標，復指定使用於同一或類似商品，有違系爭商標註冊時商標法第37條第12款規定，於91年7月22日以中台評字第900027號商標評定書為系爭商標之註冊應為無效之處分。上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人於原審起訴主張：依最高法院6年上字第1424號判例所示，商標究否近似之觀察，首重其「主要部分」之比較，若「主要部分」明顯可辨，則縱附屬部分略有形似，仍不能為其近似。又是否構成近似非可恣意認定，應依法為之，故依商標近似審查基準第1條之規定，商標近似之標準概有三：外觀、觀念及讀音，三者並重不分先後，皆為審查商標近似之重要依據。就系爭商標「美輪牌」與「車輪牌」相較，「某某牌」之「牌」字僅在表示某一牌子，並無任何特殊意義，而就「美輪」與「車輪」而言，一首字為「美」字，另一首字為「車」字。「車」「美」二字不論就筆劃、部首或字型皆相去甚遠，非僅一筆劃之差異而已，故就中文而言，二者外型明顯可辨，吾人僅需具有國小二年級之國文程度，施以通常之注意即可，當不致混淆。又上訴人所登記之商標並非就「車輪牌」商標增減一字而成，亦非中文或外文部分完全相同，就商標近似審查基準所舉之例觀察，顯應做外觀不相似之認定，訴願決定昧於此明顯事實而為近似之判定，顯有違誤。此外，訴願決定稱二者構圖意匠「均為一圖形外框加上數個突出物所構成」，然就構圖部分，「美輪牌」乃一簡單圓形設計，圖形上有設計概念取自船錨之三放射狀箭頭，該放射狀箭頭涵蓋於雙中空之圓形線條內，並無予人特別突出之印象，而各箭頭間有等距，形似海員衣領之中空圖形，藉由「船錨」、「海員衣領」以表徵該產品係屬海產。反觀「車輪牌」商標之圖形周邊為一粗邊填滿實色之類似「船舵」之圖形，八個突出物特明顯，二者圖形差別分明，就其意匠亦難謂神似，一般消費者當能輕易分辨，實無混淆誤認之虞，因而二者外觀顯極不相似。再就系爭商標整體觀察，中文部分「美輪牌」、「車輪牌」應屬主要部分，而外框圖形應為附屬部分，其主要部分既明顯可辨，不致混淆，縱附屬部分皆為圓框加上突出物，依前述所引最高法院6年上字1424號判例所明示標準，亦應得出「不相似」之結論，況二者之附屬部分實顯有所別，其不相似之處不證自明。再者，系爭商標「美輪牌」所涉商品為罐頭鮑魚，所用包裝為常見制式馬口鐵圓罐，系爭商標印於其圓頂，要非圓形設計，豈不怪異？原訴願決定不察於此，僅僅憑常見之圓形而做近似判斷，顯不諳民情，亦與「普通知識經驗之購買人」相去甚遠！按本件據以評定商標之「車輪牌及圖」，其中文「車輪」乃為一眾所皆知之用語，其意為「（陸地上用的）車子的輪子」，鮮有析分為「車」與「輪」二字二觀念分解者。而系爭「美輪牌及圖」商標則為上訴人所創，用以表彰所涉鮑魚產品之獨創用語，比較二者，於觀念上實難為有致人混同誤認之虞。就讀音而言，據前引之商標近似審查基準觀之，係指中文或外文連貫唱呼是否有誤認為標準。則顯而易見地，「美」字與「車」字不論在國語、台語及客語讀音上均相去甚遠，且「美輪牌」與「車輪牌」連貫唱呼亦絕無近似之可言，自不待言。按相同事物應為相同處理，不同事物則應依事物之本質而為不同之處置，此為憲法第7條所揭櫫之平等原則基本精神，亦為行政程序法第6條所明示，訴願決定稱依商標審查個案拘束原則，不得比附援引執為本件有利之論據云云。然所謂個案拘束原則，非即可由行政機關恣意裁奪，於個案審查時，仍須遵循上開原則之基本法理，方屬合法合憲。本件系爭商標「美輪牌」與相較商標「車輪牌」，雖僅一字之差，惟二者於外觀、觀念及讀音皆顯有不同，綜觀行政法院向來一貫之判決，應於類似情形而為不近似之認定。諸如最高行政法院56年判字第177號判例、最高行政法院56年判字第277號判例及最高行政法院57年判字第270號判例，皆可以為佐證。況且，參加人既強調其商品來自墨西哥國，並於商品特別標示「墨國製」，惟上訴人於商品上則清楚標示係「澳國製」，故於實際使用時亦無致消費者有混淆之虞，而訴願決定僅託言「經核上開另案之案情與商標圖樣與本件有異」，惟其究係如何有異足致訴願機關為不同於向來法院見解之處理，則未置隻字片語，顯見原處分與訴願決定實出於恣意，為裁量之濫用，亦與憲法第7條所揭示之平等原則大相逕庭。參加人雖提出數則行政法院判決，指稱另案之「大車牌及圖」、「正車牌及圖」等商標均經法院判決以相近之理由認定為近似云云。惟查，另案之「車旺」商標與參加人之「車輪」牌商標雖僅一字之差，亦使用於同一或類以商品，然臺北高等行政法院91年度訴字第2429號判決則認定非近似，在在足稽參加人以兩商標圖樣之中文僅有一字不同為由即指稱上訴人之「美輪牌」商標與其享有之「車輪牌」為近似商標，並無理由等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被上訴人則以：查本件系爭註冊第886837號「美輪牌及圖」商標與參加人據以評定之註冊第750110號「車輪牌及圖」商標圖樣相較，二者之中文「美輪牌」與「車輪牌」僅有首字「美」、「車」之不同，又兩商標之圖形部分，其構圖意匠均為一圓形外框加上數個突出物所構成，以具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，於異時異地隔離通體觀察，外觀上，有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。復查二者指定使用於同一或類似之鮑魚等商品，本件系爭商標之註冊自有系爭商標註冊時商標法第37條第12款規定之適用。上訴人所舉已獲准註冊於同類之商標一節，核屬另案註冊是否妥適問題，參加人已對多件商標提出評定案，刻正審理中，且基於商標審查個案拘束原則，本件據以評定商標係一行銷歷史悠久之品牌，早為一般消費大眾所熟知，本件系爭商標於88年間申請註冊於相同商品，本有多種文字及包裝外觀設計得以選擇，惟查本件系爭文字及圖形結合之商標圖樣實際使用於商品上之情形，以具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，猶有產生混淆誤認之虞，自難執他案處理情形為本件無前揭法條適用之論據等語資為抗辯。
四、參加人則主張：系爭商標圖樣係由中文「美輪牌」及圓形圖外加數個凸起物之圖形組成，與據以評定之註冊第750110號「車輪牌及圖」商標圖樣相較，兩商標圖樣之中文僅有一字不同；與據以評定之註冊第217580號「車輪」商標及第750110號「車輪牌及圖」商標相較，二者圖樣中之中文「美輪牌」、「車輪」，意義相同；又與據以評定之註冊第527098號「舵圖」商標相較，兩者圖樣上之圖形，均為一圓形圖外加數個凸起物所構成。異時異地隔離觀察，於外觀與觀念及構圖意匠上，實有致一般消費者產生混淆誤認之虞。依商標近似審查基準，兩商標確屬近似之商標。按判斷兩商標近似與否，應依具有普通知識經驗之一般商品購買人施以普通所用之注意，異時異地隔離整體觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。商標圖形近似；或商標圖樣上之中文意義或稱謂相同或相似；或商標圖樣上之圖形意義相同，或商標圖樣上之中文與圖形意義相同，有混同誤認之虞者，為外觀或觀念近似。為行政院74年10月2日台74經字第18068號函核定修正之「商標近似審查基準」第一、二㈢、㈨及三㈠、㈣、㈦所明定。另前經濟部中央標準局（即被上訴人之前身）85年4月編印之商標手冊02、04、02商標之圖樣近似與商品類似第3項審查要點㈠所載之各項考量因素其中：⒋創意：商標圖樣是否具有獨特之創意（圖形或意義），可表示不同程度之顯著性。商標最顯著之部分，對通體觀察二商標之近似與否有重大影響。⒌使用情形：使用商標之方式、地域、時間、商品品質、廣告量、銷售量、企業規模及企業形象等，對於有無混同之虞均有影響，如著名商標在判斷商標是否近似及商品或服務是否類似時，即具有較大保護範圍，．．．等因素綜合判斷之。系爭商標與據以評定之註冊第750110號「車輪牌」商標，係由中文「車輪牌」及「圓形外加數個凸起物之圖形」所構成，兩商標圖樣之中文僅有一字不同，為外觀近似。系爭商標與據以評定之註冊第217580號「車輪」商標及第750110號「車輪牌及圖」商標圖樣之中文「車輪」及「美輪牌」，意義相同，為觀念近似。系爭商標圖樣上之類似車輪圖形，與據以評定之註冊第750110號「車輪牌及圖」及第527098號「舵圖」等商標圖樣上之圖形，均為一圓形圖外加數個凸起物，復為外觀近似。故依前揭商標近似審查基準，系爭商標與據以評定商標確屬近似。前有第三人以「大車牌及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之新鮮乾製醃臘冷凍海味肉食及其罐頭商品，向被上訴人申請註冊乙案，臺北高等行政法院89年度訴字第2255號判決即認定「兩商標圖樣之中文僅有一字不同」、「二者圖樣之中文『車輪』意義相同」、「兩者圖樣上之圖形，復均為一圓形圖外加數個凸起物所構成，異時異地隔離觀察，於外觀與觀念上，難謂無致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標無訛。」。於另案「正車牌及美人魚圖」商標作為註冊第78569號「正車」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品第29類之商品服務乙案，經臺北高等行政法院91年訴字第3020號判決認定「判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其主要部分隔離觀察。所謂主要部分，指商標中具有識別不同商品之部分而言。經查，系爭商標圖樣係由中文『正車牌』三字由上而下排列、中文『正車牌』後面以美人魚圖為背景置於外加8個凸起物之圓形圖之中所構成，系爭商標與據爭86年2月16日註冊之第750110號『車輪牌及圖』商標圖樣相較，二者均有相同之『車』『牌』字及外加8個凸起物之類似船舵圓形圖，細為比對固可見如所指美人魚圖之有無、8個突出物一係以黑白各半狀似刀刃之長方形，一為外圍圖形係以嫩芽狀之長橢圓形裝飾，以及中文文字仍有不同之處等差異。但就二商標圖樣整體觀之，其予人之印象均屬具有8個凸出物之圓形圖，皆與船舵近似，所指之上開二商標之差異，並無改變二者予人仍屬近似之整體印象。而據爭商標『車輪牌及圖』使用於鮑魚罐頭商品數10年，亦已具有相當知名度，一般消費者於異時異地隔離觀察，施予普通之注意，基於上述圖形整體及文字之近似之處，客觀上易將二商標產生同一系列商標之聯想或產生混同誤認之虞，在外觀或觀念上應屬構成近似，前開主張系爭商標與據爭商標各自組合相異之『正』與『輪』字，且排列的位置並不相同，整體外觀與觀念予人印象迥然有別，被告割裂美人魚圖其他部分觀察於法有違，且二者復搭配不同設計之圖形，消費者自得以清晰辨識而無虞混淆誤認等等。」，且就另案之「正車牌及圖」與本件據以評定商標是否為近似乙事，臺北高等行政法院91年訴字第3650號判決亦以相近之理由認定為近似等語為由，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件系爭註冊第886837號「美輪牌及圖」商標與參加人據以評定之註冊第750110號「車輪牌及圖」商標圖樣相較，二者之中文「美輪牌」與「車輪牌」僅有首字「美」、「車」之不同，又兩商標之圖形部分，其構圖意匠均為一圓形外框加上數個突出物所構成，以具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，於異時異地隔離通體觀察，外觀上，有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於同一或類似之鮑魚等商品，本件系爭商標之註冊自有系爭商標註冊時商標法第37條第12款規定之適用。又本件系爭商標既應依其註冊時商標法第37條第12款之規定評定其註冊應作為無效，其是否尚有違反同法條第6、7、10、14款之規定，自無庸審究。
上訴人所舉已獲准註冊於同類之商標一節，其案情與商標圖樣與本件有異，核屬另案註冊是否妥適問題，且依審查個案拘束原則，自不得比附援引執為本件有利之論據，況且參加人已對多件商標提出評定案，刻正審理中，且基於商標審查個案拘束原則，本件據以評定商標係一行銷歷史悠久之品牌，早為一般消費大眾所熟知，本件系爭商標於88年間申請註冊於相同商品，本有多種文字及包裝外觀設計得以選擇，惟查本件系爭文字及圖形結合之商標圖樣實際使用於商品上之情形，以具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，猶有產生混淆誤認之虞，自難執他案處理情形為本件應無前揭法條適用之論據等語為由，判決駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴人上訴意旨略謂：審酌商標是否近似之事實，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買實施以普通所用之注意有無混同誤認之虞，以為判斷。再者，商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，為近似之商標，然衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，原本應有客觀事實存在，即以「具有普通知識經驗之購買人，於購買實施以普通之注意」，就二商標之文字、圖形或記號，異時異地隔離及通體觀察；如商標以文字、圖形或記號為聯合式者，則應就各部分觀察，並以構成之主要部分為標準，此有行政院74年10月2日台74經字第18068號函准修正之「商標近似審查基準」第1項及第5項規定可參。又最高行政法院70年度判字第337號判決即認為就商標是否近似有發生混同誤認之虞，有難於審認之處，尤有就市場實際交易情形為相當調查之必要，最高行政法院77年度判字第1687號判決亦同此旨。然原審法院並未顧及消費市場實際交易情形，而盡其職權調查，從而原審判決有違行政訴訟法第133條規定之情事。又司法院司法業務研究會第5期對於認定商標近似，提出需依以下原則：⑴一般人施予普通注意之原則，⑵隔離觀察之原則、⑶當能記憶之原則及⑷比較主要部分通體觀察之原則。而關於一般購買人施以普通注意之原則，應作市場問卷調查、社會心理調查等，始能得依客觀標準。依上所述，被上訴人未經市場問卷調查或社會心理調查一般商品購買人於施以普通注意，進行隔離、比較商標主要部分而為通體觀察爭議商標之當能記憶結果事實如何時，即為上訴人系爭商標註冊無效之評定，顯然無商標近似之客觀事實與證據存在，原審法院不察，即以法律專家高度嚴苛之識別論述，有違系爭商標異議審定時商標法第37條第7款與同法施行細則第15條第1項規定之情事。而鑑於行政訴訟法第136條規定準用民事訴訟法第277條規定，應由主張有利於己事實之當事人負責商品市場調查，而商標法第43條第1項規定異議人或商標權人均得提出市場調查報告作為證據，然而對於市場調查機制之機關公信力、調查方式等諸問題，為免延滯訴訟，原審大可依行政訴訟法第138條、第156條、第157條與第161條規定囑託鑑定，賦予當事人依同法第156條、第154條與第141條第1項有進行聲請發問及自行發問鑑定人之權利及為辯論之機會，始稱適法，原審法院應為而不為，自有不適用法規之違背法令之情事。而依原審判決理由，足見原審法院徒以據以評定商標為證據，而對於兩商標間有何近似之客觀上既存之事實或證據，足以推論出二商標間構成近似之判斷，迄無舉證，以實其說。按 吳庚 大法官認為商標註冊後之使用情形，屬於證據的範疇，至於是否構成附加或變換使用，是否與他人註冊商標構成近似，則屬事實或法律上之判斷問題，不可與證據本身混為一談。而參加人卻誤認為商標近似本身並非事實狀態，而係法律判斷，自無調查證據以釐清之可能及必要。參加人聲請對系爭商標評定無效或被上訴人對上訴人施以負擔處分之撤銷訴訟，對撤銷法定要件事實存在之舉證，屬無法免除之責任。而原審卻稱商標是否構成近似，係屬法律涵攝之範疇，自無以調查證據之可能及必要，原審顯有違誤等語為由，爰請判決廢棄原審判決，撤銷原處分及訴願決定，或發回臺北高等行政法院更為審理。
七、本院按：行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據，行政訴訟法133條定有明文；此乃因政府機關之行政行為恆具專門性、複雜性及科技性，殊難為人民所瞭解。又政府機關之行政行為，每涉及公務機密，人民取得有關資料亦屬不易，為免人民因無從舉證而負擔不利益之效果，爰規定行政法院於撤銷訴訟應依職權調查證據，以資解決。惟參酌同法第136條規定，準用民事訴訟法第277條結果，當事人仍應負主觀舉證責任，為免於敗訴，就有爭執之事實，有向法院提出證據之行為責任；而行政法院於審理最後階段，要件事實存否仍屬不明時，行政法院負客觀舉證責任，應依職權調查證據，並非行政法院對每案件有依職權調查證據之必要。至於同法第138條囑託調查證據、第156條鑑定準用關於證人之規定、第157條有關鑑定人之義務規定、第154條當事人聲請發問及自行發問之規定、第161條囑託鑑定之準用規定以及第141條第1項證據調查結果告知當事人為辯論之規定，均係行政訴訟法中有關證據方法之規定，是否有必要進行上開規定程序調查證據，賦予行政法院裁量權限，但亦非每件行政訴訟案件必須經過上開程序，始為合法，合先敍明。以本件商標評定而言，於當事人對系爭商標申請評定時，依法應盡主觀舉證責任，首應由其提出據以評定商標供主管機關審查。如以本件兩商標是否近似為評定標的而言，商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第37條第12款所明定。又依系爭商標註冊時商標法施行細則第15條第1項規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」，即判斷兩商標近似與否，應依具有普通知識經驗之一般商品購買人施以普通所用之注意，異時異地隔離整體觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。商標圖形近似；或商標圖樣上之中文意義或稱謂相同或相似；或商標圖樣上之圖形意義相同，或商標圖樣上之中文與圖形意義相同，有混同誤認之虞者，為外觀或觀念近似作為審查依據。主管機關商標近似之判斷，則應採取「異時異地隔離整體觀察」之原則，以判斷商標在外觀、觀念或讀音方面是否有近似之要件。而主管機關審查方式，可由承審專家單獨或一小組成員認定，遇有相當爭議致難以判斷，固得舉行公廳會或座談會，徵詢學者專家、業者代表、消費者代表、相關產業公會及機關意見，供被上訴人認定之參考。而於影響重大且有相當爭議致難以判斷，得委託公正客觀之團體、學術機構，以問卷徵詢一般大眾或相關交易對象意見。如有必要，當然可經由市場調查資料，據以認定爭執商標是否近似。惟上開審查方式，應限於商標主管機關審核時為之。至於行政法院僅係審理主管機關商標評定審核程序是否合法；即上開行政訴訟規定之證據方法係行政法院審理行政機關商標評定，作成行政處分是否適法而已，並非行政法院應依上開行政訴訟法之規定，從事市場調查等商標評定審核程序，上訴意旨，顯誤解法條規定意旨。至於上訴人所舉本院70年度判字第337號及77年度判字第1687號兩判決，固認為市場調查係被上訴人作為判斷系爭商標是否近似之審查方法，但市場調查並非常規，依上開判決意旨，亦稱為例外情形。77年度判字第1687號判決意旨，更指摘將兩商標圖形並列，以便受訪者看圖作答之方式，即使受訪者將兩商標圖樣對照比較，以為觀察回答之依據，非但有違商標審查以異時異地隔離觀察為原則，且顯與本院31年判字第17號判例意旨牴觸。由上開說明得知，市場調查並非商標近似與否審查必經方式。本件被上訴人審查結果以：系爭註冊第886837號「美輪牌及圖」商標與參加人據以評定之註冊第750110號「車輪牌及圖」商標圖樣相較，二者之中文「美輪牌」與「車輪牌」僅有首字「美」、「車」之不同，又兩商標之圖形部分，其構圖意匠均為一圓形外框加上數個突出物所構成，以具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，於異時異地隔離通體觀察，外觀上，有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於同一或類似之鮑魚等商品，本件系爭商標之註冊自有註冊時商標法第37條第12款規定之適用，被上訴人據以評定系爭商標註冊為無效，核無違誤，自毋庸經市場調查。綜上所述，原審以原處分核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合為由，遞予維持，核無違法。上訴意旨聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年8月11日
第三庭審判長法官廖政雄
法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩法官胡國棟以上正本證明與原本無異中華民國94年8月12日
書記官莊俊亨