裁判字號： 臺灣 高等法院104年上訴字第2558號刑事判決
裁判日期：民國104年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2558號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳堂耀選任辯護人何朝棟律師（法扶）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第33號，中華民國104年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第27371號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳堂耀部分撤銷。
吳堂耀持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號1至4所示之第一級毒品海洛因及編號7、8所示之第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之；扣案之黑色背袋壹只沒收。
事實
一、吳堂耀明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有，竟於民國102年10月21日下午4至6時許內之某時，在 謝麗香 （其另涉販賣第一級毒品等犯行，業經原審判處罪刑確定）位於新北市○○區○○○路○巷○○號9樓之租屋處（下稱謝麗香○○住處），基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，受真實姓名年籍不詳、綽號「 木金 」成年男子寄託，保管如附表編號1至4所示純質淨重10公克以上之海洛因及編號7、8所示純質淨重20公克以上之甲基安非他命（下稱系爭毒品），將系爭毒品置於其所有之黑色背袋內，而非法持有之。嗣經警於同日晚上10時許，前往謝麗香○○住處，扣得如附表各編號所示之海洛因及甲基安非他命等物（毒品種類、數量及查獲之處所，均詳如附表所載），始悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊偵辦起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，上訴人即檢察官、被告吳堂耀及其辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於裝有系爭毒品之黑色背袋係其所有乙節固坦承不諱，惟矢口否認有持有系爭毒品之犯行，辯稱：我從來沒有主動要跟「木金」買毒品，當時他請我幫忙時，講了好幾種方式，說是要借錢或說賣給我等等，但我都沒有答應他，因為當天我已經跟我兒子約好吃飯，為了要讓他盡快離去，所以我才把背袋借給他；當時因「木金」的紙袋破掉，所以我就把背袋借給他；「木金」離去時為何不把東西拿走，我想可能是他認為我們等一下還會回來，之後再過來講，當初我也沒有太注意，因為「木金」是謝麗香的朋友，所以東西放在那邊他不會擔心；後來吃完飯回來，警察就進來了，這期間我也沒有動那些毒品；當時是「木金」先離開，我們離開時屋內並沒有人云云。
二、經查：㈠上揭犯罪事實，業據證人謝麗香於102年10月22日警詢時證
稱：「…餐桌椅子上的黑色背包是有人到我住處找吳堂耀，交給吳堂耀的；我只知道該名男子綽號木金，我們要吃飯前交給吳堂耀的，時間大概是當日18時許，但當時他來時我就進房間了，只知道木金有來找吳堂耀，沒有親眼目睹他們交付毒品，此事是後來我們被警方查獲時，吳堂耀告訴我的」等語（見毒偵字第7152號卷第16頁）；嗣其於102年10月22日、102年11月20日、103年6月25日檢察官偵訊時仍明確證稱：「（餐桌椅子上的黑色背包是誰的？）吳堂耀說那包包是1位木金託他寄放的，這是吳堂耀跟我說的」等語（見毒偵字第7152號卷第71頁）、「…手提袋裡面的毒品也是他（指被告）的，他說是朋友寄他的，我從書房走出來時，手提袋就在客廳的高腳椅上，他說是木金寄他的；…男生包包那個袋子是吳堂耀說是木金的，他說木金要下去一下，所以寄他那」等語（見偵卷二第5、6頁）、「（吳堂耀為何要買這麼多毒品？是否要販賣給其他人？）木金叫他幫忙，要跟他借錢，我不知道他是否要賣給其他人；…（吳堂耀所扣案之行李袋內之毒品是否為吳堂耀所有？）是」等語（見偵卷二第135頁）。而被告於102年10月22日警詢時亦供承：「因於21日16時許『木金』來住處向我收取我積欠賭債新臺幣（下同）3萬元，後來他接獲1通電話後，隨即向我表示他包包先放這邊，等下就上來，但因我先與兒子有約吃飯，約隔30分上下，我兒子來我就沒等他，就與謝麗香、 謝志誠 、 蘇芳儀 等人一起離開…」等語（見偵卷一第11頁），益證系爭毒品確實係被告受「木金」所託而寄放在謝麗香○○住處甚明。又扣案系爭毒品，經送鑑定，確實分別屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（數量、純質淨重，分別詳如附表編號1至4、7、8所載），有法務部調查局濫用藥物實驗室102年11月12日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年11月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心103年7月7日103航醫字第882號鑑定書、法務部調查局103年7月11日調科壹字第00000000000號函暨附件、臺北市政府警察局刑事警察大隊102年11月25日北市警刑大一字第00000000000號函暨附件交通部民用航空醫務中心102年11月12日航藥鑑字第00000000Q、00000000號毒品鑑定書在卷可證（見偵卷一第181頁，偵卷二第27、147、148至149頁，毒偵字第7155號卷第73至75頁），此外，復有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物證明書、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、扣案物品照片等附卷可考（見偵卷一第13至17頁，偵卷二第18、88、89頁）。㈡被告於本院審理時雖否認持有系爭毒品，而以前情置辯。然
觀諸被告於檢察官偵訊及原審時供稱：「行李袋是我的，裝在裡面的毒品是木金帶上來要賣給我的；…木金是謝麗香的朋友，當天下午4時許我打電話給謝麗香，她說木金再找我，我就過去了，過去以後，沒多久木金就到謝麗香那邊，把毒品拿出來問我要不要，因為我當時不需要這麼多毒品，也沒這麼多錢，木金說看能不能幫他，因為當天要跟我兒子約吃飯，我不想讓我兒子知道我還有碰毒品，所以木金先離開說晚點再講，一開始木金將帶來的海洛因放在紙袋裡面，他本來想跟我借背包，我就把我的行李袋借給他，是我把所有木金帶來的海洛因裝進我的行李袋裡」等語（見偵卷二第109頁）、「（你當時要賣給誰？）我不曉得，因為當初木金要拿來賣給我的時候還沒有談妥就被警察查到」等語（見原審卷第146頁），縱然依被告前揭所述其尚未與「木金」談妥買受系爭毒品之價格，亦無其他佐證可認被告確實已販入系爭毒品（詳後述），然衡之被告不僅將系爭毒品置於自己之背包內，且「木金」將系爭毒品交託被告後即先行離去迄為警查獲前均未返回等情狀，客觀上被告顯已將系爭毒品置於自己實力支配下之狀態，況且，系爭毒品數量甚鉅，被告亦供稱「木金」開價265萬元（見偵卷二第108頁反面），且當時除被告外尚有其他人在謝麗香○○住處（見偵卷一第10至11頁），倘被告未接受「木金」寄託而同意保管系爭毒品，何以「木金」竟會放心將如此高價、龐大之毒品任意置於上址即先行離開，益見被告主觀上對於系爭毒品已有執持占有之意思，而具有持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意至明。據上，足認被告確實有持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行無疑，其前揭所辯，尚無解於其持有毒品罪責之成立，自非可採。
三、綜上所述，本件被告所犯持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告於上揭時、地受真實姓名年籍不詳、綽號「木金」成年男子寄託而持有系爭海洛因、甲基安非他命之行為，係一持有行為同時觸犯上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等兩罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
二、公訴意旨雖認被告前揭所犯乃係基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，向「木金」販入系爭毒品，欲伺機出售予不特定之人牟利，惟尚未及售出即為警查獲而未遂，因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌云云。惟查：觀諸被告前揭於警詢、偵查、原審及本院審理時均供稱其尚未與「木金」談妥系爭毒品之交易內容，只講到進價等情。參以證人謝麗香於偵查中證稱：「（吳堂耀為何要買這麼多毒品？是否要販賣給其他人？）木金叫他幫忙，要跟他借錢，我不知道他是否要賣給其他人」等語（見偵卷二第135頁），及謝麗香於偵查中提出之自白書敘及：期間其偶爾至客廳時，有看到系爭毒品，亦有聽到「木金」稱「一百三就好」等語，但被告面有難色稱「我哪有那麼多錢」，之後被告接獲伊兒子聯絡電話，被告即對「木金」告知伊已約伊兒子吃飯，「木金」即稱「等你吃完飯後再過來」，並請被告幫其渡過這一關等語，惟其與「木金」吃飯返回三重住處，隨即遭警查獲（見偵卷二第125正反頁）。而證人即被告之女友蘇芳儀亦證稱：查獲當日下午，伊與被告至謝麗香三重住處後，「木金」攜帶系爭毒品前來，伊不知「木金」如何與被告商談，伊與被告並未要向「木金」購買該等毒品，因為伊與被告沒有那麼多錢，後來「木金」就稱要出去一下就先離開等語（見偵卷一第106、108、110頁）。依上開事證，僅能認定被告係於查獲當日前往謝麗香三重住處後，「木金」持系爭毒品抵達該址並欲兜售毒品予被告，尚無其他證據可資佐證被告當時確實已與「木金」談妥買受系爭毒品之交易價格，況依被告、證人謝麗香、蘇芳儀上開所述，「木金」既係因亟需現金而欲出售系爭毒品予被告，然卷內亦無被告將現金交付「木金」或雙方已達成付款方式合意之證據，顯難遽認「木金」與被告達成買賣契約之合致，「木金」已將系爭毒品之所有權移轉與被告，而完成買賣契約之交付標的物行為。從而，本件依卷內證據，尚無積極證據可認被告已販入系爭毒品，即無從論以販賣第一、二級毒品未遂罪，且系爭毒品之所有權既尚未移轉與被告，被告僅係受「木金」所託而持有系爭毒品，已如上述，被告所為自亦無從成立意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，併予敘明。是檢察官認被告涉犯販賣第一、二級毒品未遂罪，容有未當。惟其與同條例第11條第3項、第4項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
三、原審疏未詳查，就被告如前揭事實欄所示時、地，持有系爭毒品部分，及就附表編號5、6所示海洛因，被訴販賣第一級毒品未遂罪部分（詳後述不另為免訴諭知部分），均遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨雖仍以被告已向「木金」販入系爭毒品而持有之，應構成販賣第一、二級毒品未遂罪，而指摘原判決不當，請求撤銷改判云云，固非有理由，已詳如上述，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院就原判決關於被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告曾有毒品前科，明知海洛因、甲基安非他命為法令所禁止持有之毒品，竟仍非法持有海洛因純質淨重達10公克以上及甲基安非他命純質淨重達20公克以上，數量均甚鉅（其遭查獲持有之海洛因純質淨重逾300餘公克，達同條項規定數量10公克之30倍，該條項法定刑為有期徒刑1年以上7年以下〈併科部分從略，下同〉；遭查獲持有之甲基安非他命純質淨重亦已近300公克，達同條項規定數量20公克之14餘倍，該條項法定刑為有期徒刑6月以上5年以下），所為顯屬非是，茲斟酌其素行、智識程度、犯罪動機、手段、查獲持有毒品數量暨毒品危害防制條例第11條第3、4項之持有毒品數量之法定刑、其犯後態度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、扣案如附表編號1至4所示之海洛因、編號7、8所示之甲基安非他命，為被告持有之第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬（至因鑑驗耗用之海洛因、甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之）；而扣案用以包裝上開各該毒品之包裝袋（數量詳附表各編號所示），既能與各毒品分別秤重，即無難以與毒品析離之情，且因係「木金」所有之物，亦非被告所有，即不併予宣告沒收銷燬或沒收之。至置放上開海洛因、甲基安非他命之黑色背袋1只，則係被告所有且供本件犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另扣案之行動電話3支，查無證據與被告本案所犯持有犯行有關，自非沒收之物，亦附此敘明。
肆、不另為免訴諭知部分：
一、公訴意旨就附表編號5、6所示海洛因部分，亦認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌云云。惟按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，倘檢察官重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科（最高法院60年台非字第77號判例參照）。
二、訊據被告於警詢及偵查中固均坦承此部分海洛因係其所有乙節，然其係供稱：伊所有之海洛因係以每錢（約3.6公克）2萬元價格向「阿正」購得，供自己吸食用；因伊毒癮很大，1次就用掉0.4公克，我隨身攜帶，1天吸10幾次或20幾次；伊帶此部分海洛因在身上，隨時要吸食；伊所施用的海洛因是向「阿正」購買等語（見偵卷一第11、103頁，偵卷二第1
2、109頁反面）。而被告因於102年10月21日下午3時許，在位於新北市○○區○○路「儷閣汽車旅館」內，以將海洛因與甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同日晚間10時許，在謝麗香○○住處為警查獲等情，業經原審法院另於103年8月26日以103年度審訴字第1188號判決被告施用第一級毒品，處有期徒刑10月，並於同年9月23日確定等情（下稱前案），有該前案判決及本院被告前案紀錄表可稽，且此部分海洛因與前述系爭毒品之查獲地點確實亦非相同（詳見附表所載），足認被告前揭所述此部分海洛因係其向「阿正」購買且隨身攜帶供其施用等節，應堪採信。從而，此部分海洛因既係被告前案施用後所剩餘之毒品，尚無任何事證可認被告就此部分海洛因有何意圖販賣而持有或販賣未遂等罪嫌，亦與前述被告所犯持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，係屬不同之持有行為。從而，公訴意旨認被告此部分亦涉犯販賣第一級毒品未遂罪，即有未洽，且被告就此部分海洛因所涉持有第一級毒品犯行，因與前案被訴施用第一級毒品犯行，具有實質上一罪之吸收關係，揆諸前揭說明，其持有第一級毒品之犯行即應為前案確定判決之效力所及，然因起訴意旨認此部分犯行與前述論罪部分乃同一持有行為，本院就此部分即不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18第1項前段，刑法第11條、第55項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國104年12月17日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國104年12月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。附錄：本案論罪科刑法條全文附錄：本案論罪科刑法條全文附表（即起訴書附表二）：
┌─┬─────┬──────┬───────┬──────┐│││││││編│毒品種類│數量│檢驗結果│查獲之處所││號│││││├─┼─────┼──────┼───────┼──────┤││海洛因│（原 吳堂耀警 │純度39.47%│餐桌上背袋內││1││詢搜扣筆錄編│純質淨重：│││││號1）1 大包毛 │132.97公克│││││重：341.88公│淨重：336.88公│││││克│克││├─┼─────┼──────┼───────┼──────┤│││（原吳堂耀警│純度39.47%│餐桌上背袋內│││海洛因│詢搜扣筆錄編│純質淨重：│││2││號2）│133.03公克│││││1大包毛重：│淨重：337.04公│││││342.04公克│克││├─┼─────┼──────┼───────┼──────┤│││（原吳堂耀警│純度46.66%│餐桌上背袋內││3│海洛因│詢搜扣筆錄編│純質淨重：│││││號3）│81.37公克│││││1大包毛重：│淨重：174.38公│││││176.75公克│克││├─┼─────┼──────┼───────┼──────┤│││（原吳堂耀警│純度63.74%│餐桌上背袋內││4│海洛因│詢搜扣筆錄編│純質淨重：│││││號4）│20.19公克│││││1包毛重：│淨重：31.67公│││││32.53公克│克││├─┼─────┼──────┼───────┼──────┤│││（原吳堂耀警│純度63.74%│客廳桌上散置││5│海洛因│詢搜扣筆錄編│純質淨重：│││││號5）│5.99公克│││││1包毛重：│淨重：9.39公克│││││10.25公克│││├─┼─────┼──────┼───────┼──────┤│││（原吳堂耀警│純度31.57%│客廳桌上散置││6│海洛因│詢搜扣筆錄編│純質淨重：│││││號6）│1.83公克│││││1包毛重：│淨重：5.81公克│││││6.91公克│││├─┼─────┼──────┼───────┼──────┤│││（原吳堂耀警│總純質淨重：│餐桌上背袋內││7│甲基安非他│詢搜扣筆錄編│267.82公克││││命│號10，即內政│淨重：278.91公│││││部警政署刑事│克│││││警察局鑑定書││││││編號B1-B8）││││││1大包毛重：││││││287.19公克││││││（內含8包）│││├─┼─────┼──────┼───────┼──────┤││甲基安非他│（原吳堂耀警│純質淨重：│餐桌上背袋內││8│命│詢搜扣筆錄編│28.9419公克│││││號11）││││││1大包毛重：││││││36.47公克│││└─┴─────┴──────┴───────┴──────┘