臺灣高等法院104年度上訴字第2294號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2294號刑事判決

裁判日期：民國104年12月17日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2294號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林永昌
吳俊儀上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第539號，中華民國104年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第10290號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林永昌部分撤銷。
林永昌共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月，緩刑肆年。
其他上訴駁回。
事實
一、林永昌與真實姓名年籍不詳自稱「江太太」之成年女子、自稱「江先生」之成年男子共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由「江先生」、「江太太」於民國101年9月24日上午，在桃園縣○○鄉○○街○號「林口長庚紀念醫院」醫學大樓內（下稱林口長庚醫院），向在該醫院掛號櫃臺附近按摩區等候按摩之陳 吳和貞 搭訕，得知 陳吳和貞 曾因車禍受傷而身體經常酸痛，便對其佯稱：伊等認識在桃園縣龜山鄉一位「林醫師」，伊家人吃了「林醫師」的中藥身體就好了等語，致使陳吳和貞誤信為真，而同意與其等同至林永昌所開設位在桃園縣○○鄉○○○路○○○○號「同心青草舖」內。
「江先生」隨即駕車載送「江太太」、陳吳和貞一同前往，由林永昌於當日下午向陳吳和貞鼓吹購買其所販售之「靈芝」中藥材，並稱有助提升其免疫力增進身體健康，購買四罐服用後可改善陳吳和貞身體效果很好，在旁之「江先生」亦稱其也要向林永昌購買，致陳吳和貞陷於錯誤，同意以新臺幣（下同）11萬5,000元不合理之高價，向林永昌購買「靈芝」藥材4罐約2至3斤，林永昌進而將該靈芝藥材磨粉後，分裝入塑膠罐中交付予陳吳和貞，再指示不知情吳俊儀，駕駛車號00-0000號自用小客車，載運陳吳和貞至桃園縣○○鄉○○路○○號「桃園縣蘆竹鄉農會山腳辦事處」內，臨櫃提領11萬5,000元現金，吳俊儀先駕車載運陳吳和貞返家後，再駕車返回「同心青草舖」內將前開提領之現金交付林永昌。 嗣陳 吳和貞於服用上開靈芝粉末後，查覺有異報警處理，並將林永昌交付之前開粉末3罐送驗而循線查悉上情。
二、案經陳吳和貞訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分（即被告林永昌）
壹、程序部分按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。查被告林永昌及檢察官對於以下本院作為得心證依據之各項供述及非供述證據，經本院準備程序及審理時逐項提示，均表示無意見，不爭執其證據能力（見本院卷第32至33頁、第54至55頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，且亦無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、第159條之4之規定意旨，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告林永昌固坦承於前揭時、地以11萬5,000元價格出售靈芝粉末4罐予告訴人，並委由吳俊儀搭載告訴人取款等情，惟矢口否認有何詐欺犯罪，辯稱：其出售予陳吳和貞之靈芝價格雖然昂貴，惟野生赤靈芝進貨價格比較貴，其有提出向前手買的發票，靈芝本來要整顆賣給告訴人，但是告訴人說有兩個家，早晚不一樣，看是否能磨成粉末，才磨成粉末，其不認識「江先生」、「江太太」，沒有共同詐欺告訴人之行為云云。
二、本院查：
㈠、告訴人確實有於案發當日在林口長庚醫院遇見自稱「江太太」之成年女子、自稱「江先生」之成年男子搭訕，「江太太」並向告訴人稱認識在桃園縣龜山鄉「林醫師」，其家人吃了「林醫師」的中藥身體就好了，告訴人誤信之而與「江太太」一同搭上「江先生」所駕駛車輛，同至被告林永昌所開設前開「同心青草舖」內，被告林永昌又向告訴人鼓吹購買其所販售之「靈芝」藥材，表示該藥材有助提升其免疫力增進身體健康，購買四罐服用後即可改善告訴人身體效果很好，在旁之「江先生」亦稱其也要向被告林永昌購買，告訴人因此陷於錯誤，同意以遠高於市價數倍之11萬5,000元向林永昌購買「靈芝」藥材4罐，被告林永昌進而將該靈芝藥材磨粉後，分裝入塑膠罐中交付予告訴人，告訴人於同日搭乘被告吳俊儀車輛至農會領款交予被告吳俊儀，被告吳俊儀再將該款項轉交予被告林永昌等情，迭據證人即告訴人於警詢、偵查及原審中詳述在卷（見偵卷第18至19頁、第80至82頁、原審訴字卷㈠第31至36頁、原審訴字卷㈡第15至21頁），核與證人即同案被告吳俊儀證述同日接獲被告林永昌通知後有駕車載送告訴人至農會領款、返家，並將告訴人所領款項交付被告林永昌等情相符（見偵卷第12至14頁、第43頁、原審訴字卷㈡第38至51頁），並有卷附同心青草舖名片影本、扣案粉末3罐相片、告訴人之蘆竹鄉農會活期存款存摺影本、農會內外、路口監視錄影畫面翻拍照片共24張可按（見偵卷第8、21頁反面至22、20頁、第26至31頁反面），及扣案之粉末3罐可憑。又前揭扣案之粉末經送鑑定結果：1.檢出Ganodermalucidum（赤芝）及Hedysarumpolybotrys（多序岩 黃耆 ）之DNA；2.未檢出Betamethasone,Cortisone,Dexamethasone,Hydrocortisone,Methylprednisolone,Prednisolone,Prednisone及Triamcinolone西藥成分，有食藥署102年8月16日FDA研字第0000000000號檢驗報告書可證（見偵卷第51頁），而被告林永昌亦不否認告訴人於案發當日和
2、3個人一同至其所經營之「同心青草舖」，其有向告訴人表示靈芝可提升免疫力，告訴人以11萬5,000元向其購買「靈芝」粉末4罐，因告訴人表示現金不夠，伊又無法離開，而委託被告吳俊儀開車載送告訴人至農會領款，被告吳俊儀再將款項交付給其等情（見偵卷第4至6、43頁、第93頁），均可佐證人即告訴人上開證述為真，應可採信。
㈡、次查，以林口長庚醫院與被告林永昌所經營之青草鋪之距離必須乘坐計程車十分鐘始能到達乙節，已據被告林永昌陳述在卷（見原審訴字卷㈡第49頁），並有桃園市○○區○○○路Google地圖1張在卷可稽（見原審訴字卷㈡第23頁），則如非有「江太太」、「江先生」帶告訴人前往被告之青草舖，告訴人又豈能得悉被告林永昌所經營之店鋪何在，甚或向被告林永昌購得扣案「靈芝」粉末食用，益見告訴人所述其係於林口長庚醫院等候時，遭「江太太」、「江先生」誘騙前往被告林永昌經營店鋪乙節，要與經驗法則及論理法則相符，信而有徵，自屬可信，否則居住於蘆竹鄉山鼻村之告訴人又有何理由會前往被告林永昌所經營在林口長庚醫院附近之青草店鋪，更徵告訴人前開指述在林口長庚醫院遭人誘騙至被告林永昌店鋪購買「靈芝」等語確屬實情。
㈢、被告林永昌確有以詐術矇騙智識程度不高、辨識能力不足之告訴人以不合理之高價購買「靈芝」之詐欺犯行：
⒈告訴人確實患有器質性精神病，屬輕度身心障礙人士之事實
，有告訴人之身心障礙證明、重大傷病免自行部分負擔證明卡及財團法人臺灣省私利台中仁愛之家附設靜和醫院函及所附之病歷資料、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院104年1月30日(103)長庚院法字第1532號函暨附件在卷可稽（見原審訴字卷㈠第38頁、第54至73頁、第79至329頁），復觀諸告訴人於偵查及原審審理時多次提及其腦部受傷記憶衰退，對於詐騙之細節記憶不清，甚且於回答訊問時文不對題、答非所問，又稱：那時候智商更不靈巧，現在有進步等情觀之（見原審訴字卷㈠第32至36頁、卷㈡第15至21頁），告訴人於案發當時之智識程度實與一般常人有異。復參酌告訴人自長庚醫院為不認識之他人介紹即前往被告林永昌經營店鋪購買高價物品之異常舉動，及告訴人於案發前98年間即曾有遭人詐騙之紀錄，此經告訴人自陳在卷（見原審訴字卷㈠第34頁反面），復有臺灣高雄地方法院100年度簡字第4647號刑事簡易判決附卷可憑（見原審訴字卷㈠第41頁），可徵告訴人之智識程度、辨事能力應已低於一般常人。
⒉又依告訴人所述其是在醫院內經由不明人士搭訕介紹某「林
醫師」的中藥很好，鼓吹其購買，並帶往被告林永昌經營「青草舖」向被告林永昌購買「靈芝」乙節，已如前述說明，但被告林永昌本身不具有中醫師、藥師執照，沒有受過中藥相關課程，案發時所經營「同心青草舖」尚未申請中藥商核准執照，亦經被告林永昌自陳在卷（見偵卷第5、44頁），可知被告林永昌並不具醫師、藥師之專業身分，則「江太太」向告訴人宣稱被告林永昌為「林醫師」，家人吃了「林醫師的中藥」身體就好了云云，已屬虛妄、不實之詞無疑。
⒊本案被告林永昌是以11萬5000元之價格售予告訴人靈芝粉末
4罐，此為被告林永昌所不爭執，被告林永昌固辯稱：當日出售告訴人之靈芝，係以7萬5,000元代價購入等語（見原審訴字卷㈡第48頁正反面），並提出順興蔘藥行出具之收據影本3張為證（見偵卷第7頁），但經本院向順興蔘藥行函詢結果，順興蔘藥行於101年賣出予被告林永昌價格2萬5000元之野生靈芝一批，重量為2公斤乙情，有順興蔘藥行回函在卷可查（見本院卷第41頁），據此可知，被告林永昌向順興蔘藥行所購入之靈芝價格1公斤為1萬2500元，換算為1台斤之進價則為7500元（每1台斤為0.6公斤，12500元×0.6＝7500元），然有關被告林永昌售予告訴人4罐靈芝粉末，合計重量為何？其於警詢係供稱：耗費約2至3斤的赤靈芝去磨的等語（見偵卷第5頁反面）、偵查時則改稱：約3、4斤，磨粉過程中會消耗很多（見偵卷第93頁），於原審審理時再稱：
賣給告訴人之靈芝總重大概1台斤多，大概就是600多公克（見原審訴字卷㈡第49頁反面），前後供述出入甚大，亦有疑義，如以被告林永昌於警詢所述3台斤為計算基準，被告林永昌售予告訴人之靈芝粉末4罐成本價僅為7500元×3＝2250
0元，惟被告林永昌竟以11萬5000元之價格售予告訴人，價差高達9萬2500元，其售價已遠高於一般市價甚多，顯與一般買賣常態有異， 益徵 被告林永昌主觀上確有不法所有之意圖無訛。
⒋再者，告訴人本身並非鉅富，被告林永昌售予告訴人之前開
「靈芝」之價格高昂，又非一般民生必須用品，告訴人突經不熟識之路人介紹即率以十餘萬元之高價購買實際價差達5倍以上之「靈芝」粉末，應係聽信「江太太」、「江先生」所言某「林醫師」的中藥效果很好，及經帶往被告林永昌所經營之草藥店後，誤信被告林永昌即為該「林醫師」，復經被告林永昌訛騙所販售之藥材效果很好，告訴人因智識程度、辨識能力較為不足，而同意以不合理之高價購買。從而，被告林永昌確有以詐術矇騙智識程度、辨識能力不足之告訴人以不合理之高價購買「靈芝」之詐欺犯行至明。
㈣、被告林永昌雖辯以：不認識「江先生」、「江太太」，與其等無詐欺犯意聯絡云云。然查，告訴人就遭「江先生」、「江太太」自長庚醫院誘騙至被告林永昌經營之店鋪購買前開「靈芝」粉末乙節，業如前述認定，倘「江先生」、「江太太」與被告林永昌並不認識且未與被告林永昌有何詐欺之犯意聯絡，又何需向告訴人謊稱被告林永昌為「林醫師」，家人吃了被告林永昌的藥身體就好了，鼓吹告訴人前往購買，並駕車載送告訴人一同前往，至被告林永昌店內後，續由被告林永昌向告訴人介紹服用該藥之效果很好，鼓吹告訴人購買，可見「江先生」、「江太太」與被告林永昌間就詐騙之分工甚為明確，即由「江先生」、「江太太」於醫院伺機尋找被害人，帶往被告林永昌經營店鋪，由被告林永昌訛詐購買「靈芝」藥材，共同對告訴人詐取財物，被告林永昌與自稱「江太太」之成年女子及自稱「江先生」之成年男子等3人就前揭向告訴人詐得11,5000元款項之詐欺取財犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，被告林永昌辯稱不認識「江先生」、「江太太」，僅係單純賣靈芝予告訴人云云，並非可採。
㈤、按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年度台上字第1559號著有判例可考。經查：告訴人於警詢時雖謂其係至林口長庚醫院「就診後」遭被告等詐騙等語（見偵卷第18頁反面），而告訴人於101年9月24日在林口長庚醫院並無就診記錄乙情，有林口長庚醫院104年5月6日（104）長庚院法字第0364號函在卷可查（見原審訴字卷㈡第26頁），然告訴人係於101年9月24日下午經被告吳俊儀陪同前往桃園縣蘆竹鄉農會山腳辦事處提領新臺幣11萬5,00
0元後，將現金交與被告吳俊儀，以購買被告林永昌所販售之「靈芝」4罐乙節，已如前述。基此，告訴人確係於「101年9月24日」遭「江太太」、「江先生」誘騙至被告林永昌經營之店內購買「靈芝」4罐乙情無誤，自不因告訴人當日有無於長庚醫院完成看診而有異。蓋一般人前往醫院後，因其他原因放棄就診亦所在多有，且告訴人前往林口長庚醫院就診期間，是否因臨時為「江太太」、「江先生」誘騙至被告林永昌處，而未完成看診非無可能，即不能因告訴人所謂係於看診前或看診後遭騙之記憶有所誤差，即逕認告訴人所述於當日前往長庚醫院及嗣後遭誘騙等節均屬不實。況告訴人於偵查或原審審理時從未確認案發當日確實已完成看診，自不能以告訴人於警詢時就非本案重要細節部分之陳述有所錯誤，即率認告訴人就犯罪事實一致之陳述均不可採信。
㈥、末查林口長庚醫院固以104年5月6日（104）長庚院法字第0364號函文稱告訴人於就診期間外觀並無異狀（見原審訴字卷㈡第26頁）。然告訴人外觀是否有異狀與他人是否得以發覺異狀，並進而假借治療病情，趁機訛詐乙節，本無直接關連，蓋以一般於醫院訛騙購買不明藥物之犯罪手法而言，係隨機詢問於醫院就診之人士，誆稱親身經歷而推薦所謂神醫並進而販售不明藥物牟利，遭詐騙者尚非以前往醫院之人員外觀上有何病徵為限，蓋前往醫院之人本即潛在患有疾病之高度可能，此為當然之理，否則該等行騙者又豈會選擇於醫院行騙，尤以行騙者之手法係在醫院內隨機探詢，此觀行騙者曾有探詢至家屬反遭拒絕之情形亦非罕見，更可見一般，遑論遭詐騙之人並非外觀上均顯示有何病兆，是以上開函文內容自難為被告有利之認定依據。
㈦、綜上，被告林永昌所辯各節，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告詐欺犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日經總統公布，並於同年6月20日施行，同時增定第339條之4之罪。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
」修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。新增定刑法第339條之4則規定「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」是比較修正前、後規定之結果，自以修正前之規定較為有利被告林永昌，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告林永昌行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡、核被告林永昌所為，係犯103年6月18日修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。
㈢、按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。被告林永昌與真實姓名年籍不詳自稱「江先生」、「江太太」之成年人間，就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告林永昌利用不知情之被告吳俊儀載送告訴人前往領錢並向告訴人收取詐欺所得款項，為間接正犯。
四、不另為無罪判決部分
㈠、公訴意旨另略以：被告林永昌明知製造藥品應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，且非領有工廠登記證者，不得為之，如未經核准擅自製造者，即為偽藥，竟未經許可，將靈芝藥材磨粉製成偽藥，分裝入4瓶塑膠罐中，以11萬5,000元之高價販售予告訴人陳吳和貞，因認被告此部分尚涉犯藥事法第82條第1項之製造偽藥等罪嫌等語。
㈡、公訴人認被告林永昌涉有此部分罪嫌，無非以告訴人陳吳和貞之指訴、扣案藥粉、同心青草舖名片、食藥署102.8.16FDA研字第0000000000號檢驗報告書、衛生福利部102年10月30日衛部中字第0000000000號函等件，為其論據。訊據被告林永昌堅詞否認有此部分製造偽藥犯行，並辯稱：其僅出售陳吳和貞野生赤靈芝，扣案粉末雖檢出黃耆成分，但成分非常少，應該是磨粉機之前的殘留物，該青草店是伊向他人頂下，磨粉機是前手所留下，其沒有製造偽藥等語。
㈢、本院查：⒈被告林永昌售予告訴人陳吳和貞之4罐粉末，經送鑑定結果
：1.檢出Ganodermalucidum（赤芝）及Hedysarumpolybotrys（ 多序岩黃耆 ）之DNA；2.未檢出Betamethasone,Cortisone,Dexamethasone,Hydrocortisone,Methylprednisolone,Prednisolone,Prednisone及Triamcinolone西藥成分，有食藥署102年8月16日FDA研字第0000000000號檢驗報告書可證（見偵卷第51頁）。
⒉告訴人陳吳和貞於偵訊時已陳稱：「……他們沒有問我是什
麼病，我也沒有跟他們說我是什麼病」、「他們就跟我說那個藥很好，吃了對我的身體會有改善」等語（見偵查卷第80至81頁、原審卷㈡第17頁反面），則被告林永昌所辯：其有說靈芝可以增強免疫系統，沒有宣稱有療效等語（同偵卷第5頁），應非無據，復有同心青草舖名片1張在卷可稽（見偵卷第8頁）。另依據衛生福利部「可供食品使用原料彙整一覽表」，靈芝可供食品原料使用，未列為中藥材管理已久，倘非供醫療上使用，得不以藥品管理，此有食藥署103年8月27日FDA食字第0000000000號函可參（見原審訴字卷㈠第10頁）。從而，被告林永昌僅單純向告訴人訴說靈芝對於身體有益之行為，並非供醫療上使用，依上開說明，自難令其負藥事法上責任。
⒊再查「黃耆」係屬收載於中醫藥典籍及臺灣中醫典第二版之
中藥材，作為製造中藥製劑之原料，符合藥事法第6條藥品之定義，應以藥品管理；「靈芝」雖收載於本草綱目，惟罕為中醫師使用，未列為中藥材管理已久，倘非供醫療上使用，得不以藥品管理，此經食藥署103年8月27日FDA食字第0000000000號、同署103年11月5日FDA食字第0000000000號函述明確（見原審訴字卷㈠第10、13頁）。扣案粉末固檢出赤芝、多序岩黃耆之DNA，惟其中黃耆所占比例，因沒有標準品（指粉末內原使用的黃耆）可資比對，目前尚無法檢驗得知乙情，復有食藥署104年2月26日FDA研字第0000000000號函、原審法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表可參（見原審訴字卷㈠第50頁、第339頁）。而被告林永昌一致堅稱僅出售告訴人野生赤靈芝，扣案粉末所檢出之黃耆成分，應係先前磨粉時殘留於研磨機上的等語，況且依起訴書之記載亦認定被告林永昌僅係出售「靈芝」予告訴人。是依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，即應為有利被告之認定。
⒋綜上，被告林永昌出售扣案之靈芝粉末既未向告訴人宣稱靈
芝之治病療效，黃耆又非本件買賣標的物，僅係研磨機內之殘留物，是以，扣案粉末即不能憑認係屬「藥品」，自難遽指被告林永昌有製造、販賣「偽藥」之行為。
㈢、從而，本件尚難認公訴意旨所稱被告林永昌製造偽藥之犯嫌，已被證明至超越合理懷疑之程度，而成立藥事法第83條第
1項之製造偽藥罪。因檢察官所舉證據不足以證明被告林永昌犯罪，應認為罪嫌不足，惟此部分因公訴意旨認為與前述論罪科刑部分有實質上之一罪關係，故不另為被告林永昌無罪之諭知。
五、撤銷改判及科刑理由
㈠、原審不察，遽認被告林永昌前開犯罪不能證明，而為無罪判決諭知，自有違誤，檢察官執此為上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決關於被告林永昌部分予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告林永昌為圖私利，竟於醫療院所人群眾多之處尋找詐騙對象，且利用被害人患有器質性精神病，為輕度身心障礙人士，而為上開詐欺犯行，行為惡劣，所為危害社會經濟秩序，對社會治安產生負面影響，亦妨礙民眾對他人之信賴，應予非難，兼以被告林永昌前有相類似之犯罪行為，經法院論罪科刑，惟被告犯後已於原審審理中與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損失，非無悔意，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、所生危害及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈢、末查被告林永昌前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑，且被告林永昌於原審時已與告訴人達成和解賠償全部損害，有原審103年12月25日審判筆錄在卷可憑（見原審訴字卷㈠第36頁），本院因認被告林永昌經此偵審程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，綜核上開各情認對被告林永昌所宣告上開之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑四年，以啟自新。
乙，無罪部分（即被告吳俊儀）
一、公訴意旨略以：被告吳俊儀明知製造藥品應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，且非領有工廠登記證者，不得為之，如未經核准擅自製造者，即為偽藥，竟未經許可，與被告林永昌及真實姓名年籍不詳之成年男子「江先生」、成年女子「江太太」，基於製造、販賣偽藥及意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，由「江先生」、「江太太」於101年9月24日上午，在桃園市○○區○○街○號（長庚醫療財團法人）林口長庚醫院醫學大樓內，向至該處求診病患即告訴人陳吳和貞搭訕，得知告訴人曾因車禍受傷而身體經常酸痛，便對其佯稱：伊等認識在桃園縣龜山鄉一位「林醫師」，伊家人吃了「林醫師」的藥身體就好了等語，說服告訴人與其等同至被告林永昌所開設、位在桃園縣○○鄉○○○路○○○○號「同心青草舖」內，再由被告林永昌於當日下午，向告訴人介紹「靈芝」藥材，佯稱有助提升其免疫力增進身體健康，致告訴人陷於錯誤，同意以新臺幣（下同）11萬5,000元之高價，購買「靈芝」藥材2至3斤，被告林永昌進而將該靈芝藥材磨粉製成偽藥，分裝入4瓶塑膠罐中，再指示被告吳俊儀，駕駛車號00-0000號自用小客車，載運告訴人返回住處拿取存摺，至桃園縣蘆竹鄉（現改制為桃園市蘆竹區，下同）○○路00號「桃園縣蘆竹鄉農會山腳辦事處」內，臨櫃提領11萬5,000元現金後，駕車返回「同心青草舖」內，將所領現金交付被告林永昌，而取得上開靈芝粉末偽藥4罐，由被告吳俊儀駕車載運其返家。因認被告吳俊儀涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財及藥事法第82條第1項之製造偽藥等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，應將此合理懷疑之利益歸於被告，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知，最高法院69年台上字第4913號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例可資參照。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例、52年臺上字第1300號判例意旨參照）。另被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度臺上字第3326號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告吳俊儀涉有上開犯行，無非係以：告訴人陳吳和貞之指訴、「同心青草舖」名片1張、告訴人蘆竹鄉農會存摺明細1紙、扣案藥粉、被告吳俊儀陪同告訴人至農會提領現金之農會暨路口監視器錄影畫面翻拍相片26張、食藥署
102.8.16FDA研字第0000000000號檢驗報告書、衛生福利部102年10月30日衛部中字第0000000000號函及中華民國中藥商業同業公會全國聯合會103年3月20日全中藥祕字第103020號函等，為其主要論據。
四、訊據被告吳俊儀坦承確有搭載告訴人前往農會領款之事實，惟堅決否認上開犯罪，辯稱：伊沒有交代告訴人不能說領錢的目的，也沒有教導告訴人要向農會說伊是告訴人之兒子，伊只是受託載告訴人去領錢，再將錢拿回給被告林永昌，伊沒有詐欺也沒有製造偽藥等語。經查：
㈠、告訴人於案發當日以11萬5,000元之價格向被告林永昌購買靈芝藥材粉末4罐，並由被告林永昌委託被告吳俊儀駕駛車號00-0000號自用小客車載運告訴人返回住處拿取存摺，至桃園市○○區○○路○○號「桃園縣蘆竹鄉農會山腳辦事處」內臨櫃提領11萬5,000元現金，告訴人取得上開靈芝粉末4罐後，被告吳俊儀先駕車載運其返家，再駕車返回「同心青草舖」內將所領現金交付被告林永昌等情，業據證人即告訴人陳吳和貞於警詢證述在卷（見偵卷第18頁反面至19頁），復經被告吳俊儀、被告林永昌供認無訛（見原審訴字卷㈡第45至49頁），並有卷附同心青草舖名片影本、扣案粉末3罐相片、告訴人之蘆竹鄉農會活期存款存摺影本及農會內外、路口監視錄影畫面翻拍照片共24張在卷可按（見偵查卷第8、21頁反面至22、20頁、第26至31頁反面），上開事實已堪認定。
㈡、告訴人固於偵訊時指稱：搭載其前往農會領錢之人交代不可以跟櫃檯小姐說領錢用途，果然農會小姐也問為何要領這麼多錢，其就騙農會小姐說是其兒子要的等語（見偵卷第81頁），然與其於警詢時指稱「因為我當時身上沒錢，所以林醫師就叫了一位吳姓男子載我回蘆竹鄉領錢，還特別交代我如有人詢問，都不要說買藥的事情」（見偵卷第18頁反面）等情，已有不合，嗣於原審審理時則改證謂：「我想說對方一直要求我領，我就騙農會小姐說那個人是我弟弟，而且小姐問我錢要做什麼」、「（問：陪你去領錢的那個男生是否跟你講說要騙農會小姐是兒子要用錢？）他沒有跟我講這樣」等語（見原審訴字卷㈠第32頁反面），未再提及被告吳俊儀有要求其對於領款之緣由噤口乙事。而訊之被告吳俊儀亦否認有為上開情事，是單憑告訴人前後不一之指訴，已難逕認被告吳俊儀確有交代告訴人切勿提及取款用途之舉。
㈢、又查，有關告訴人指訴被告吳俊儀出現之時間點，內容如下：
⒈於警詢指訴：…有一名自稱江太太就向前搭訕詢問其有何病
痛，其跟對方回答說因車禍身上會酸痛，江太太又說「我婆婆是服用林口一位林醫師所開的中藥後就好了」，其為了自己的健康答應對方給 林中 醫師看診，之後由江先生開車載其前往林口地區某處，江先生帶其進入一處房屋，自稱林姓中醫師之人在屋內，便向其推銷中藥有多好就有多好，可以治療其癲癇症狀，所以要其一次買4罐中藥粉末，價錢為12萬元，因其當時身上沒錢，所以林醫師就叫了一位吳姓男子載其回蘆竹鄉山腳地區領錢，還特別跟其交代如有人詢問，都不要說買藥的事情。時間約於下午，在該吳姓男子載其回去領錢途中，其詢問該男子為何人，該吳姓男子稱是林中醫師的學徒，吳姓男子先載其回家拿蘆竹鄉農會存摺簿及印章，然後再前往蘆竹鄉農會山腳辦事處，在領錢前其跟吳姓男子說身上因沒有很多錢，是否可減5,000元，對方也答應，所以其就臨櫃領了11萬5,000元，在其領錢時櫃檯小姐詢問其領錢做何事？其回答稱是兒子需要錢，在領錢後其便在蘆竹鄉農會山腳辦事處裡面將11萬5,000元交給該吳姓男子，而吳姓男子交付4罐中藥粉末，然後吳姓男子將其載回住處等語（見偵查卷第18頁反面至19頁）。
⒉於偵訊時證謂：…該名江太太與另外三名男子開車載其去一
個鄉下的住宅，該處就只有這四人，這四人跟其說藥很好，吃了對其身體病情有改善，不過這四人沒有問其是什麼病，其也沒有跟這四人說其是什麼病，這四人說要吃4瓶藥粉才會好，每瓶藥粉價格3萬元，這四人都沒有跟其說藥是什麼成分，其也沒有問。當時其身上沒有帶那麼多錢，所以其中一名男子就開原本從醫院載其來的車，帶其回家拿印章和存摺，接著載其去桃園縣蘆竹鄉農會領錢，還交代其不可以跟櫃檯小姐說領錢用途，而果然農會的小姐也問其說為何要領這麼多錢，其就騙農會小姐說是其兒子要的，該名男子就載其回去上開鄉下住宅拿藥，其並在該處交付11萬5,000元，拿完藥該名男子還有開車載其回家。…開車載其去領錢及搭載返家之人從其在醫院時就一直在場，該人一直叮嚀其不要說領錢的原因，他在醫院就已經出現，他們打電話給他，他才出現的等語（見偵卷第80至82頁、原審卷㈡第13頁）。
⒊於原審則僅證稱：…其記得一個男生帶其去的，農會小姐還
有罵其為什麼要領錢，其想說對方一直要求其領，其就騙農會小姐說那個人是其弟弟；在其腦海裡，只有記得林永昌騙其10幾萬元，因為其有把名字寫起來，所以其偶爾會看到這個名字等語（見原審訴字卷㈠第32頁正反面、33頁反面）。
⒋有關告訴人於案發當天究係與「江先生」、「江太太」二人
或連同被告二人共同前往同心青草舖？自林口長庚醫院駕車搭載告訴人至同心青草舖之人係「江先生」或被告吳俊儀？告訴人前後供述，已然不甚一致，其上開所述何者為真，自應詳加斟酌其他客觀情狀。查檢察官於偵查中提示被告吳俊儀之照片予告訴人辨認，告訴人已稱「我對他的臉有印象，但詳細遇見他是何事我記不清楚」（見偵卷第81頁），復觀諸原審勘驗告訴人上開偵訊光碟結果，告訴人於102年11月7日至偵查庭應訊時，一開始即告知檢察官其因30年前車禍關係腦部受傷，新的人會記不起來，對於本案之部分情節亦有陳稱不記得或答非所問的情形，有原審勘驗筆錄一份在卷可稽（見原審卷㈡第15至21頁），並有告訴人之身心障礙證明、重大傷病免自行部分負擔證明卡及財團法人臺灣省私利台中仁愛之家附設靜和醫院函及檢附之病歷資料在卷可稽（見原審卷㈠第38頁、第54至329頁），可見告訴人確實因車禍腦傷致智力減退、記憶不佳，且其於偵查中作證時，距離案發時間已逾1年，對於案發時部分細節有記憶模糊、錯誤之情形在所難免，應認其於警局作證時距離案發時間較近、記憶猶新，所為之陳述較可採信。 佐以 被告吳俊儀始終否認有與「江先生」、「江太太」同至林口長庚醫院向告訴人搭訕賣藥之行為，而被告吳俊儀上開所辯，核與同案被告林永昌於原審供稱：案發當日告訴人說要回去拿錢，拜託我叫認識的人載他一下，或是幫他叫計程車，所以才聯絡被告吳俊儀協助，後來吳俊儀回來時有交給我11萬5千元，被告吳俊儀很晚才回來，有說他有跟告訴人去拜拜、爬山，這是第一次委託被告吳俊儀載客領錢（見原審訴字卷㈡第47頁背面、第48頁）等節相符，則被告辯稱當日伊是接獲被告林永昌電話詢問有無空閒，才幫忙駕車載送告訴人至農會領錢，並無前往長庚醫院、介紹告訴人購買靈芝藥粉等語，非無根據。
㈣、參以，被告吳俊儀於原審供稱：告訴人進去領很久，結果出來跟其說「農會小姐怕我被騙」，告訴人跟農會小姐說「我兒子在外面等」，農會小姐不相信，告訴人要求其一同進入，其就與告訴人一同進入農會，農會小姐看到後，說不好意思，因為告訴人之前有被騙過，所以怕告訴人再被騙，告訴人跟農會小姐說其是告訴人之兒子時，其就對農會小姐笑一笑、點個頭等情（見原審訴字卷㈡第45頁）；復觀諸農會現場監視器錄影畫面翻拍相片（見偵卷第26至30頁），亦顯示告訴人先係一人進入農會，而後步出，再與吳俊儀一同進入農會櫃檯，隨後二人並肩離去等情，核與被告吳俊儀前開所供情節相符。衡情，苟被告吳俊儀確實有意詐取告訴人財物，其明知偕同告訴人進入農會，本人面貌將遭農會架設之監視器錄影存證，如遭發覺甚至當場為農會員工報警究辦，斷無可能再應告訴人要求而陪同進入農會之理，益徵被告吳俊儀上開辯解，尚非無稽。
㈤、末查，被告吳俊儀僅在告訴人同意購買「靈芝」粉末後，經被告林永昌委託載送告訴人至農會領錢，並將領得之款項交付被告林永昌，並無介紹告訴人購買靈芝粉末，且「靈芝」非以藥品管理，復無證據證明被告林永昌、吳俊儀出售靈芝粉末時有向告訴人宣稱治病療效，黃耆又非本件買賣標的物，僅係研磨機內之殘留物，已如前述，即難認被告吳俊儀亦有何製造、販賣「偽藥」之行為。此外迄本院審理期間，並無其他積極證據足資證明被告吳俊儀知悉被告林永昌、「江太太」、「江先生」以前開方法向告訴人訛詐財物，且與渠等有共同犯意聯絡及行為分擔，自難認被告吳俊儀應同負本件詐欺罪責。
五、綜上各節，依公訴人所提出之證據，容或存有合理之懷疑，而無從證明被告吳俊儀有刑法第339條第1項詐欺取財及藥事法第82條第1項之製造偽藥等犯行；此外，復查無其他積極證據，足資證明被告吳俊儀有如公訴意旨所載之犯行，揆諸首揭規定及說明，本案既不能證明被告吳俊儀犯罪，即應為被告吳俊儀無罪判決之諭知，以免冤抑。
六、原審以不能證明被告吳俊儀本案犯罪，而為被告吳俊儀部分無罪之諭知，經核尚無違反客觀存在之證據及論理法則，並無何違法或不當之處。檢察官上訴意旨，未舉提新事證，仍執前情指摘原判決不當，其不可採理由，已詳陳如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第339條第1項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國104年12月17日
刑事第七庭審判長法官周政達
法官陳勇松法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國104年12月17日附錄：本案本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。