裁判字號：臺灣高等法院104年上更(一)字第26號刑事判決
裁判日期：民國104年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上更（一）字第26號上訴人即被告 邱審寬 指定辯護人 楊愛基 律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院103年度訴字第43號，中華民國103年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵續字第152號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
邱審寬共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，未扣案之販賣毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判與上訴駁回部分所處之主刑，應執行有期徒刑拾陸年。
事實
一、邱審寬前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第2189號判決判處有期徒刑7月、8月、6月、7月，應執行有期徒刑2年，上訴後，經本院以96年度上訴字第486號判決駁回上訴確定；嗣上開各罪經本院以96年度聲減字第2839號裁定分別減為有期徒刑3月又15日、4月、3月、3月又15日，應執行有期徒刑1年確定，於96年11月8日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎邱審寬猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，非經主管機關許可，不得販賣、轉讓，竟為下列行為：
（一）緣 鄧坤山 （所涉此部分販賣第一級毒品罪，業經本院以100年度上更㈠字第6號〈下稱上更㈠6號〉判決有期徒刑8年，經最高法院以100年台上字第3417號駁回上訴確定）於97年1月23日下午2時13分許，在新竹縣竹北市○○路○○○巷○號3樓之 陳文光 住處，所使用之門號0000000000號行動電話接獲 唐志成 所使用門號0000000000號行動電話之來電，欲以新臺幣（下同）2,000元之價格，向鄧坤山購買第一級毒品海洛因2包，然鄧坤山當時隨身並無攜帶第一級毒品海洛因可供販售，即詢問在場之邱審寬此事，邱審寬基於與鄧坤山共同販賣海洛因營利之犯意聯絡，允諾將其所有之海洛因賣予唐志成，並推由鄧坤山與唐志成相約在中山高速公路竹北交流道附近之高速公路陸橋下交易，嗣鄧坤山、唐志成於97年1月23日下午3時33分許抵達該處，由鄧坤山將自邱審寬處取得之第一級毒品海洛因2包（重量不詳）交付唐志成，並向唐志成收取販毒價款2,000元，旋鄧坤山返回上開陳文光之住處後，將所收受之上開販毒價款2,000元交與邱審寬收執，鄧坤山因而取得下述免費施用毒品之利益。
（二）邱審寬基於轉讓第一級毒品之犯意，於97年1月23日下午3時33分後某時，在新竹縣竹北市○○路○○○巷○號3樓之陳文光住處，轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因與鄧坤山施用1次。
三、案經鄧坤山告發臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：
（一）按，刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。經查，證人鄧坤山於102年6月21日偵查中之證述、證人唐志成於偵查中之證述，均經具結（見偵續字第152號卷㈠第84頁、偵續字第152號卷㈡第58頁），被告及其辯護人亦無釋明有何不可信之情況，自均有證據能力。
（二）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，自均得為證據。
（三）被告雖爭執其於原審之自白，並非出於真意，然本院未採取該自白作為本件認定犯罪事實之基礎，是關於被告於原審之自白是否出於被告之真意，本院認無再贅述之必要。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據上訴人即被告邱審寬（下稱被告）固坦認有事實欄二之（一）所載與鄧坤山共同販賣海洛因之犯罪事實，惟辯稱該次之犯罪時間應係97年1月20日，而非該事實所認定之97年1月23日，係鄧坤山故意將97年1月20日之事實錯置在同年月23日 云云 ，另並否認有事實欄二之（二）所載無償無提供海洛因予鄧坤山施用之犯行云云。
（二）惟查：⒈證人鄧坤山於102年6月21日偵查中證稱：（97年1月23日
下午2時13分許）當時伊在竹北被告友人陳文光家中，現場有被告、陳文光、 董維華 、 鄭宇婷 、 林秀銘 等人在場，他們都知道唐志成當時有打該通電話要跟伊買海洛因，但伊身上沒有海洛因，所以伊才向被告拿海洛因2包，再賣給唐志成2,000元，後來伊有將販毒價款2,000元交給被告，當時在場的人只是不知道打電話給伊的人是唐志成，但他們應該都知道有打電話這件事情；其實當時渠等幾個人在陳文光家中賭博；又伊從陳文光家到竹北交流道約5分鐘，當時是陳文光開林秀銘的富豪汽車載伊到該處賣海洛因2包給唐志成，只是陳文光不知道伊去該處是要做什麼，後來渠等馬上回陳文光家，伊就將販毒價款2,000元交給被告，被告有轉讓海洛因給 伊施 用一次等語（見偵續字第152號卷㈠第81-82頁）；於本院證稱：在97年1月23日伊販賣毒品給唐志成那次，伊毒品是向被告拿的；當時伊跟邱審寬在陳文光的家裡；伊跟跟唐志成交易那天，伊開伊的車跟著被告的車一起去，去的時候那邊還有另外兩、三台車子。伊本來要開伊的車子去跟唐志成交易，但第一伊路不熟，第二林秀銘的車子擋到伊車子，伊車子出不來，被告就叫陳文光載伊去，所以那次陳文光載伊去竹北交流道，是陳文光開林秀銘那台富豪的汽車。從陳文光家到竹北交流道，這個路線對路不熟的人蠻複雜的，因為走田路，走田路出來還要走小路。當時唐志成打電話給伊時，伊是有跟被告說朋友在提藥難過，然後找他拿毒品；應該唐志成後來還有打給伊，唐志成第一通打給伊問伊有沒有藥，伊說要等伊回中壢，後來他又打電話來，說他在提藥，伊才會跟被告要；伊有兩支電話；唐志成打第二通電話時，伊才向被告拿毒品；伊當天自己有開車，只是伊車子被擋到，是唐志成提藥他受不了，伊跟他說伊在新竹，跟伊要的話要一個小時，他等不了，所以他下來竹北拿。伊身上要是有毒品伊就會跟他說，你現在來拿，不會說等伊回去。97年1月23日在新竹市○○路○○○巷被告有轉讓第一級毒品給伊施用；伊幫被告拿2,000元毒品給唐志成，回來時被告請伊施打海洛因等語（見本院卷第141頁反面至第145頁）。
⒉再證人唐志成於偵查中證稱：伊向 阿山 之人買毒品，97年
1月23日在中山高竹北交流道高速公路橋下，約下午3、4點，鄧坤山與另一名不認識的人一起來，親自將2000元的毒品交給伊，分裝為2包；買毒品海洛因；伊是坐公車去的，到那沒有明顯標誌，旁邊有一部紅色的車，所以伊向阿山說伊開紅色的車等語（見偵續字第152號卷㈡第57頁正反面）。
⒊參酌證人鄧坤山所持0000000000號行動電話，於97年1月
23日14時13分07秒之通聯紀錄內容（A：鄧坤山；B：唐志成）：
B：阿山我小智啦有辦法嗎，記得我嗎？
A：你怎麼這麼久沒來找我。你要拿多少啦。
B：二張
A：可我人在新竹，我回來再打這支電話給你。
B：要多久？
A：一小時。
B：你馬子身上有我跟他拿
A：她也在新竹。
B：好一個小時。（見偵續字152卷㈠第63頁）。及於同日15時33分22秒之通聯紀錄內容：
B：我到竹北交流道了。
A：你開什麼車。
B：紅色，你幫我分兩袋。
A：好。（見偵續字152卷㈠第63頁）。依上開通訊監察譯文，唐志成於97年1月23日下午2時13分許，確有撥打鄧坤山持用之門號0000000000號行動電話向鄧坤山表示要拿「2張」之海洛因毒品，斯時鄧坤山向證人唐志成表示：其人遠在新竹（唐志成住中壢），等回去再打電話聯絡；證人唐志成問要等多久，鄧坤山回稱要1小時。嗣證人唐志成於同日下午3時33分再打電話給鄧坤山即表示已經到竹北交流道等情，此有上開通訊監察譯文在卷可憑，若果鄧坤山接獲唐志成電話當時身上確有毒品可賣，理應會即時與唐志成約定交易地點，而不會回答「我回去再打電話給你」，且渠等第一通電話鄧坤山表示要等一小時其回去再打電話給唐志成，兩人並無約定竹北交流道之交易地點，惟第二通電話一開始即由唐志成告知其已到竹北交流道，是證人鄧坤山稱渠等有另以其他電話聯絡，均非全然無稽；而證人唐志成證述之內容，亦核與上開監聽譯文相符，足認證人唐志成上開所證，係屬真實可信，其既證稱鄧坤山與其交易時有與另一名不認識的人一起前來，亦可佐證證人鄧坤山所證當日有陳文光陪同一節，亦屬可採。
⒋又①證人陳文光於本院上更㈠6號審理時證稱：被告與鄧
坤山本來就是朋友。被告常與鄧坤山來伊家找伊。97年1月23日下午，董維華、被告、鄧坤山、鄭宇婷有到伊家。
鄧坤山來伊家的時候，渠等有共同吸食被告的毒品等語（見上更㈠6號100年3月22日審判筆錄，影本見偵續字第152號卷㈡第98頁反面至第99頁）；②證人董維華於上更㈠6號審理時證稱：伊、鄧坤山、鄧坤山的太太鄭宇婷、被告，還有被告的一些朋友，經常到陳文光家；伊記得有人打電話來給鄧坤山要毒品，但是鄧坤山沒有毒品，鄧坤山就跟被告拿毒品，之後鄧坤山回來有拿2,000元給被告。伊無法確定這件事情發生的日期，但是伊確實知道有這件事情；97年初到97年1月27日間伊與鄧坤山共同居住在新竹縣新埔鎮的租屋處；伊知道是在竹北，但是不知道是在什麼路，是在山裡面的度假小屋，是用伊名字租的；因為鄧坤山與他太太快要執行了，所以不太方便，被告幫他們找到這個房子；鄧坤山、鄭宇婷和伊住在一起，另外被告還有租另一間房子，是被告跟他朋友在住，當時被告的小弟很多，這二間房子是在同一排，中間只隔了二、三戶而已。伊不知道對象是何人，但是伊有看到鄧坤山講電話，鄧坤山講完電話就問被告有沒有海洛因，問被告是否要出，被告就拿海洛因給鄧坤山，之後鄧坤山就出去了，過了一下鄧坤山就回來，鄧坤山就把2,000元給被告等語（見同上審判筆錄，影本見偵續字第152號卷㈡第99頁反面至第101頁）；於本院證稱：「（你在100年3月22日作證時，你說你記得有人打電話給鄧坤山要毒品，鄧坤山沒有，就找被告拿毒品，當時你說的是否實在？）這是我講的話那就是」等語（見本院卷第213頁）；③證人鄭宇婷於上更㈠6號審理時證稱：97年1月23日，與邱審寬、 陳俊誠 、鄧坤山等人，在陳文光新竹住處，鄧坤山的朋友打電話來要拿一級毒品，但鄧坤山身上沒有，所以跟被告拿，由陳文光開車送去給朋友，回來後鄧坤山有將錢交給邱審寬等語（見上更㈠6號卷100年4月26日審判筆錄，影本見偵續字第152號卷㈡第112-114頁）；核與鄧坤山上開證述情節大致相符，堪認鄧坤山證稱接獲唐志成電話當時身上沒有毒品，而向被告拿海洛因，再坐陳文光開的車至竹北交流道，把毒品交給唐志成，回到陳文光家再把唐志成交付之價金2,000元交給被告，同日被告並轉讓第一級毒品海洛因予其施用等情應為可採。此外，並有原審法院通訊監察書（見偵續字第152號卷㈡第55頁）與上開監聽譯文在卷可稽。另鄧坤山因與被告共同販賣海洛因予唐志成，經本院以100年度上更㈠6號刑事判決有期徒刑8年，經最高法院以100年台上字第3417號駁回上訴確定，有該判決附卷可稽，並經本院調卷查閱屬實。是依前揭事證，被告確於97年1月23日下午與鄧坤山販賣第一級毒品海洛因予唐志成，且二人有共同犯意聯絡及行為分擔，被告並於同日無償提供轉讓第一級毒品予鄧坤山施用，作為鄧坤山販賣之利益，均堪認定。
（三）至證人陳文光於100年上更㈠6號審理時雖證稱：忘記有載鄧坤山到竹北交流道云云（見偵續字第152號卷㈡第98頁反面），然此涉證人陳文光是否應負幫助販賣毒品之刑事責任，是其此部分所述，自有避重就輕之虞。又證人陳文光於本院證稱：大家自己都有帶毒品，沒有誰吸誰的毒品云云（見本院卷第210頁反面），雖與其於上更㈠6號審理中證述不符，惟審酌其於本院作證時仍證稱其於上更㈠6號之證述內容實在，亦表示現在較無記憶等語（見本院卷第211頁反面至第212頁），是此部分應以證人陳文光於上更㈠6號之證述較為可採信。另證人鄭宇婷於本院雖亦證稱：當時聽鄧坤山說是跟被告拿的，但沒有正確看到這部分，伊沒有親眼看到云云（見本院卷第139頁反面）；然此部分證人鄭宇婷於上更㈠6號審理時並無提及，且於本院訊問時離案發時間較久，是否因時間較久，記憶模糊，而為上開證述，非無可能，況證人鄭宇婷於本院復證稱：那時候鄧坤山大概講，因為我們當時都在場，鄧坤山說是跟被告拿毒品，所以伊大概印象是這樣，我們包括被告等語（見本院卷第140頁），仍證稱鄧坤山為販賣毒品犯行時，被告同有在場之事實。是證人陳文光、鄭宇婷於本院中證述，均尚難遽為有利被告之認定。
（四）再查，證人林秀銘於本院上訴審雖證稱：其坐車只有在97年1月20日借給鄧坤山使用過，並未在97年1月23日借予鄧坤山或陳文光使用等語（見本院上訴審卷第191頁），惟綜觀證人林秀銘同日所證述：其因於97年1月23日前一日與被告約妥借款5萬元，被告要其於翌日即97年1月23日到陳文光住處等候，但屆時其在陳文光住處未等到被告，迄至當日下午2時許，鄧坤山、鄭宇婷自被告住處前至陳文光住處，表示被告在住處睡覺，其即趕到被告住處，經按電鈴一段時間後，被告始開門並表示因感冒忘記要交付借款之事， 嗣其 拿到借款後就趕赴軋票，後再回到被告住處時約4時許，按被告住處電鈴未獲回應，旋思及被告感冒睡覺中，即未繼續按電鈴；其與陳文光同住，陳文光經常駕駛其車輛，且僅於97年1月20日將車借予鄧坤山、陳文光二人使用；其向被告借款，被告係交付現金，因其係向友人借票，故錢直接交予友人等語（見本院上訴審卷第190頁正反頁、第191頁正反頁），顯見證人林秀銘就向被告所借得之現金，究係到銀行軋票或直接交付友人，已先後陳詞不一，況林秀銘既於向被告取款時已知被告因感冒亟需休息，何以無故再折返被告住處？再，林秀銘既自稱案發當時與陳文光同住，陳文光並時常借用其車輛使用，又如何確認案發當日陳文光未曾駕駛其車輛載送鄧坤山前往交易毒品？由此，可見林秀銘上開證述存有諸多疑竇，尚難遽信。又因證人鄧坤山於97年1月23日18時21分許，與綽號「 小乖 」之人之通話言及「他（老大）在睡覺」等語（見偵續字第152號卷㈠第64頁），被告因而主張其1月23日當日其因身體不適在睡覺，林秀銘上開證述亦附合其詞，然鄧坤山上開通話係於本案其與唐志成毒品交易完成後，且鄧坤山於97年1月20日20時53分許與第三人通話時，亦提及「老大在睡覺」（見偵續字第152卷㈠第58頁），是鄧坤山上開通話，與本案事實，尚乏關聯，則被告以鄧坤山上開1月23日之通話內容主張其於1月23日下午因身體不適都在睡覺，林秀銘並附合其詞，均難認為可採。
（五）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。被告與鄧坤山共同販賣第一級毒品海洛因予唐志成部分，因被告否認從中獲利而無從查得其等販賣予唐志成而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入第一級毒品之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少第一級毒品之份量，而有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，況參酌海洛因取得不易，且其交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，就本案而論，被告事後尚可轉讓鄧坤山免費施用毒品之利益，則被告與鄧坤山以2,000元出售第一級毒品海洛因予不認識之唐志成自有營利之意圖甚明。
三、被告另辯解及辯護人辯護意旨不可採之理由：
（一）被告辯解及辯護意旨另略以：⒈鄧坤山98年3月31日之自白書與事實不符：上開自白書記
載，鄧坤山與購毒者表示身上並無海洛因，要問朋友方不方便等語，上開內容與97年1月20日通訊譯文內容關於鄧坤山與購毒者 阿亮 之對話相符，且於其後同日18時3分52秒至26分26秒之間，鄧坤山有至毒品上游處販入3、4萬元之2種毒品，足見1月20日鄧坤山手上並無海洛因，是本件是犯罪日期應為97年1月20日。又上開自白書稱：現場尚有董維華、陳俊誠、陳文光、林秀銘、鄭宇婷等語，惟依卷附通訊監察譯文，97年1月19日19時33分至翌日0時26分，鄧坤山等人在戶籍地被警查緝未獲而四處逃亡租屋居住，嗣於20日10時59分至12時48分，其等由林秀銘前往新竹縣租屋居住，上記人等共同聚合在陳文光住處僅止於97年1月20日當次，97年1月23日16時22分至17時57分，董維華受鄧坤山指示在桃園縣埔心地區不在新竹，且由被告通訊譯文顯示，當日陳俊誠在桃園並未在新竹，又證人林秀銘證述當日下午只有目睹鄧坤山及鄭宇婷二人至陳文光住處。復上揭自白書稱對於竹北路況不熟，故請陳文光駕駛林秀銘所有富豪汽車前往毒品交易，惟證人林秀銘證稱只有1月20日借車給鄧坤山、陳文光二人一起使用，1月23日午後自己為軋票事件在用車，並未借給鄧坤山二人，且鄧坤山自1月20日初至新竹縣租屋，始有委請陳文光開車之必要，至1月23日在該地區已進出頻繁，無須委請他人開車，且依Google地圖，陳文光住所至竹北交流道之距離僅約一公理左右，車程約2分鐘許，鄧坤山應已熟悉，可見鄧坤山上開自白供述與事實不符。並提出Google地圖為憑。
⒉證人鄭宇婷、陳文光、董維華證述之內容不能補強證人鄧
坤山之證述：鄧坤山意圖利用97年1月20日之事實誣陷被告並達到減刑的目的。證人董維華所證其目睹之事件，應係97年1月20日16時22分起所發生之事，因依鄧坤山之通訊監察譯文，97年1月23日下午，董維華受鄧坤山之指示在桃園縣埔心地區不在新竹縣。證人陳文光證稱97年1月23日下午被告與鄧坤山、董維華、鄭宇婷等人在其家中一節，係屬不實，於本院上更㈠6號100年3月22日審判期日，證人陳文光於候審時，鄧坤山跑至其候審室門口與其勾串證詞，被法警當場查獲訓斥，是證人陳文光證詞，係不實在。證人鄭宇婷為鄧坤山之妻，且與被告有利害關係，其受誘導所為之證詞欠缺憑信性。
⒊依被告所有行動電話通訊監察譯文顯示，97年1月23日早
上鄧坤山已前往台北地區為己所需之毒品而向他人購買，並委由同夥詢問被告是否需要毒品，同日13時26分許，已返抵新竹將毒品送至被告處，被告是要購買安非他命，鄧坤山誤認被告是要購買海洛因，故被告未購買該送來之海洛因；又由鄧坤山所持行動電話通話譯文，其與綽號「小乖」之人之對話，顯示鄧坤山自台北地區購得非少量之海洛因，再比對鄧坤山於同日14時41分之後與0000000000持用人之通話，及其同年月17日、19日、22日、26日之通訊監察譯文，可見1月23日當日，鄧坤山已持有非少量海洛因供己販予被告及 阿龍 之人，自無向被告調取之可能云云。
（二）惟查：⒈依被告於102年6月24日所具自白狀內容略以：「97年1月
20日午後，被告與....嗣同日16時22分許，鄧坤山接獲毒品買受人綽號「阿亮」之男子來電欲購買海洛因，斯時因鄧坤山、鄭宇婷所攜帶之海洛因已用罄，故而向對方說明（我是沒有啦，但我應該可以幫你），並約定一個小時之內完成交易云云。鄧坤山即向被告調購2,000元海洛因，被告則交付一包8分之1錢之海洛因予其，其即將海洛因摻入葡萄糖並分裝成數小包，除供鄭宇婷、董維華、陳文光施用外，再販予綽號阿亮之男子1,000元之海洛因之用，鄧坤山所有行動電話沒電，被告即將0000000000號行動電話借其使用以便與阿亮之人連絡，其即委請知悉上情之陳文光駕駛林秀銘所有自小客車（林秀銘在該處睡覺）共同前往新竹縣新埔鎮內思高工附近將1000元海洛因販予阿亮，事成後鄧坤山返回上指上址住處，鄧坤山旋即向其毒品上源通聯販入3、4萬元之第一級、第二級毒品之事實....」等語（見偵續字第152號卷㈠第90頁正反面），依被告上開自白主張其與鄧坤山共同販賣之日期是97年1月20日，鄧坤山向被告調購2000元海洛因，被告交付一包8分之1錢之海洛因予鄧坤山，鄧坤山將海洛因摻入葡萄糖並分裝成數小包，除供鄭宇婷、董維華、陳文光施用外，販予綽號阿亮之男子1000元之海洛因，交易地點是新竹縣新埔鎮內思高工附近。惟依鄧坤山與所持0000000000號行動電話，於97年1月20日16時22分44秒之通聯紀錄內容（A：鄧坤山；B：綽號「阿亮」之人）
B：我阿亮，你在幹嘛？
A：沒有，你回來幾天？
B：剛回來沒幾天
A：要處理一下
B：你有嗎？軟的？
A：我是沒有啦，但我應該可以幫你，我等一下給你電話
B：我沒有多少錢斷訊
A：都是小問題，相請一下我還是做得到。我等一下過去。
B：你多久到？
A：一個小時之內。（見偵續字152卷㈠第57-58頁）依上開通話內容，證人鄧坤山雖有言及「我是沒有啦，但我應該可以幫你」，但均無言及交易數量、金額及地點，甚且於綽號「阿亮」之人表示「我沒有多少錢」，鄧坤山甚至表示「都是小問題，相請一下我還是做得到」，則鄧坤山究竟有無販賣被告所稱之1,000元海洛因予綽號「阿亮」之人，即非無疑，是上開通訊監察譯文，並無法佐證被告上開自白內容，是被告之自白尚難認為可採。況本院再比對被告所持0000000000號行動電話通聯譯文，被告於97年1月20日僅有與 黃建忠 及0000000000號行動電話之持有人共四通電話，最後一通於該日7時46分許，之後即無通話紀錄（見偵續字第152號卷㈡第45頁反面至第46頁）；反之於97年1月23日自凌晨至晚間23時44分許，總共10通電話，其中於12時44分許，有與鄧坤山通話，並於1月23日13時26分許之通話中表示鄧坤山已回來至其居住處（見偵續字第152號卷㈡第46頁反面至第47頁），而上開時間正是唐志成撥電話予鄧坤山之前，相互比對結果，鄧坤山既於97年1月23日有與被告接觸，應認鄧坤山所證交易時間為1月23日較為可採。
⒉被告另辯稱：97年1月23日16時22分至17時57分，董維華
受鄧坤山指示在桃園縣埔心地區不在新竹，且由被告通訊譯文顯示，當日陳俊誠在桃園並未在新竹云云，經查，依鄧坤山所持0000000000行動電話於97年1月23日17時35分47秒，固有與綽號「 華哥 」之董維華所持0000000000號之通話，董維華提及其現在埔心等語（見偵續字152卷㈠第63頁）；及依被告所持0000000000號行動電話於97年1月23日1時03分56秒，固有與陳俊誠所持0000000000之通話，被告詢問：你要下來是嗎，陳俊誠答稱：你上來再連絡等語（見偵續字152卷㈠第68頁），惟本件依證人鄧坤山與唐志成間之通話譯文顯示，證人鄧坤山與唐志成交易毒品之時間為97年1月23日14時14分07秒至同日15時23分26秒之間，且證人鄧坤山收受毒品之時間應在其與唐志成交付完成之前，而鄧坤山與董維華，及被告與陳俊誠上開通聯時間，均非在本件證人鄧坤山所指證之交易時間，尚難據上開通聯即謂證人鄧坤山所述全不可採；至被告所辯證人鄧坤山對於從陳文光住處至竹北交流道之路況是否熟悉，係證人鄧坤山個人經驗，且證人鄧坤山甫於97年1月20日始到竹北租屋，其所稱路況不熟，並非全然不可採信，尚難以被告所陳上情，認證人鄧坤山自白書及所指證均不可採。
⒊再查：①證人鄧坤山迭於偵、審中供稱唐志成於97年1月
23日下午當時係在新竹縣竹北市友人陳文光家中，在場有被告、陳文光、董維華、鄭宇婷、林秀銘等人等語；證人陳文光於上更㈠6號審理時證稱：案發（即97年1月23日）當日下午被告與鄧坤山、董維華、鄭宇婷等人確在其家中等語，已如前述，此與鄧坤山證稱當時在場者，除上述諸人，尚有林秀銘等語，雖略有出入，然以渠等於作證時，距案發已有相當時日，因事過境遷，記憶淡忘，致對當時在場之人，未能一一供述無誤，衡情實屬可能。而另證人董維華於鄧坤山上開另案審判中亦證稱伊記得有人打電話給鄧坤山要毒品，因 鄧某 沒有，就向被告拿毒品，之後鄧坤山回來有拿2,000元給被告，伊記得確有此事等語，亦如前述。 雖渠 同時表示無法確定案發日期，但肯定確有此事無誤，則以人之記憶對於相當時日前發生之事，不能記得其確實之日期、時間，但因其事件內容之特殊性，記憶較深，而不易淡忘，衡情自屬可能。綜合上開證人之供證，相互勾稽、綜合判斷，證人陳文光就案發時在其住處之人，所供與鄧坤山指述之些微出入以及董維華對案發日期不復記憶等枝節，仍難認為證人所證即為不可採。②又證人陳文光於本院否認於本院上更㈠6號100年3月22日審判期日，曾在本院候審室與鄧坤山交談（見本院卷第211頁反面），是被告指稱證人鄧坤山與陳文光有勾串證詞云云，亦無可採。
⒋再查，被告辯稱依其所有行動電話通訊監察譯文顯示，97
年1月23日早上鄧坤山已前往台北地區為己所需之毒品而向他人購買，同日13時26分許，已返抵新竹將毒品送至其住處，其是要（甲基）安非他命，鄧坤山誤認其是要海洛因，故其未拿取該送來之海洛因，鄧坤山於該時持有非少量之海洛因云云（見偵續字第152號卷㈠第91頁、本院卷第122-124頁）。惟查，關於被告所提此部分通訊監察譯文內容為：1月23日12時44分許（A：被告，B：0000000000鄧坤山）
B：要去與 阿德 拿錢嗎，他沒有接。
A：先回來吧。
B：還是我再打。及同日13時26分許（A：被告，B：0000000000）
B：你叫阿山等一下我去八德拿錢。
A：人回來了。
B：那我自己送下去好了。（見偵續字第152號卷㈠第68頁）依上開通話內容，僅顯示97年1月23日12時44分許，被告與鄧坤山通話，指示鄧坤山先回來，於同日13時26分許，被告向行動電話0000000000之持有人表示「阿山」即鄧坤山人已經回來了，但上開內容，並無提及被告所稱其本要（甲基）安非他命，鄧坤山誤認為海洛因，被告未拿取鄧坤山送來之海洛因之情節；況上開通話內容，亦與本件鄧坤山在陳文光住處，接獲唐志成欲購買海洛因之來電時，告以其身上沒有毒品乙事，並無互歧，被告此部分辯解，亦難資為其有利之認定。復查，證人鄧坤山於97年1月23日14時41分52秒，固有與0000000000行動電話持用人為：A（鄧坤山）：想拚一下嗎？B：我人在台北。A：如果要，我把東西給你，人傳好你自己去拚一下。B：我回來再打給你。等通話內容（見偵續字152卷㈠第63頁）。被告以上開通話佐以證人鄧坤山其他通話，主張證人鄧坤山上開所稱「東西」即係指海洛因，惟證人鄧坤山於本院證稱：所稱的「東西」跟被告及本案無關等語（見本院卷第144頁），被告據上開通話內容主張鄧坤山於97年1月23日下午持有非少量之海洛因云云，自無從予以認定。另證人鄧坤山於97年1月23日18時21分許，雖有與綽號「小乖」之人之通話言及「他（老大）在睡覺」等語（見偵續字第152號卷㈠第64頁），惟該時間並非證人鄧坤山與唐志成之交易時間。至被告以鄧坤山之其他通訊監察譯文及被告自己之通訊監察譯文內容指摘鄧坤山指證不實，雖有其所指通訊內容，惟被告自行解讀部分，並無其他佐證，均難為有利於被告之認定。
（三）本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
四、新舊法比較：
（一）關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後，毒品危害防制條例迭於98年5月20日、104年2月4日經修正公布，而98年5月20日修正時，就第4條第1項關於非法製造、運輸、販賣第一級毒品罪，其法定刑中之併科罰金部分，由一仟萬元以下，修正為二仟萬元以下；另第17條第1項由原「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」之規定，修正為「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，且增列第2項，規定偵審中自白者減輕其刑，至104年2月4日修正時則未及於上開條文。茲被告於本件販賣海洛因之犯行，既未符合供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，亦無偵審中自白減輕其刑規定之適用（均詳後述），綜合比較上揭修正前後結果，以修正前之規定有利於被告，關於被告販賣第一級毒品部分，自應依修正前之規定論處。
（二）至毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪，被告行為前後，並未修正，並無有利不利之情形，毋庸為新舊法比較，自應適用現行之規定處斷。
五、論罪部分：
（一）按海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及現行毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告於販賣及轉讓第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣及轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收。又被告曾犯有如事實欄所載之罪刑，有本院被告前案紀錄表在卷足參，其於執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均依刑法第47條第1項之規定，除死刑、無期徒刑以外，加重其刑。
（二）雖辯護人於原審審理時主張被告有於偵查中自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語，惟按，毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條之罪，須於偵查及審判中均自白者，始減輕其刑。觀之本案偵查之過程，被告於101年7月13日檢察官訊問時堅稱案發當天是鄧坤山賣給自己毒品，並質以怎麼會反過來變成我賣他毒品云云（見他字第3389號卷第83至84頁），101年7月27日被告所具之答辯暨聲請調查證據狀（見他字卷第3389號第88至94頁）仍主張鄧坤山、鄭宇婷及董維華等人居住於竹北交流道附近租屋處時向鄧坤山之毒品上游販入毒品後再販出給被告或他人云云，於101年7月31日所具之刑事調查證據狀中更持通訊監察譯文主張101年1月23日是鄧坤山等委由友人向被告兜售毒品，並在同日13時26分許將海洛因半兩送至新埔鎮三元宮對面被告租屋處云云（見他字第3389號卷第112至118頁），後於101年12月3日檢察官再次就本件犯罪事實訊問時，仍否認並無本件犯行，稱自己是在新竹新埔家中睡覺云云，再於101年12月26日具狀向檢察官「自首」自己向鄧坤山等人購買毒品一事（見偵字第15142號卷第33至43頁），被告又於102年6月5日出具答辯狀，除仍堅稱是鄧坤山將毒品賣給自己外，並一併指陳董維華、鄭宇婷等人為鄧坤山之至親好友，所述係誣陷被告云云（見偵續字第152號卷㈠第46至51頁），於102年6月21日檢察官訊問時（該日檢察官除單獨訊問被告外，並應被告之要求將鄧坤山與被告同庭訊問對質）仍舊主張案發當時自己在家中睡覺，其實是鄧坤山等人販賣海洛因及甲基安非他命予自己云云，並明確供稱自己不認罪（見偵續字第152號卷㈠第76至83頁），後於102年6月24日、同年7月23日提出刑事自白認罪狀、補充理由狀，暨於102年8月9日偵訊中改而主張被告與鄧坤山等人在陳文光居所聚賭期間，鄧坤山接獲「阿亮」來電欲購毒品，但鄧坤山與鄭宇婷身上並無毒品，鄧坤山即向我調購2000元即8分之1錢海洛因，鄧坤山將之加入葡萄糖後，將其中一部分供鄭宇婷、董維華、陳文光施用外，再委請陳文光駕駛林秀銘（林秀銘當時在該處睡覺）的自小客車前往內思高工附近賣給「阿亮」，然堅稱上揭情事是發生在97年1月20日而並非起訴書（即高等法院100年度上更㈠字第6號判決所認定）所指之97年1月23日，且主張自己於當天給鄧坤山販售的毒品是前一天向鄧坤山與董維華購買的3錢海洛因的一部份（見偵續字第152號卷一第89至93、117至120、128頁），更於102年8月8日具狀告發鄧坤山與董維華及綽號「條子」等人於97年1月19日共同販賣海洛因給自己，並請求檢察官偵辦該案云云（見偵續字第152號卷一第132至134頁），然仍一再堅稱97年1月23日自己不在陳文光住處，是在家中睡覺云云，可見偵查中檢察官已就被告涉嫌販毒之時間（即97年1月23日）、方式、對象、共犯等詳為訊問，除告以相關證人及共犯之證言外，甚至讓鄧坤山當場與之對質，然被告仍一再否認，是尚難認被告有於偵查中自白之情事，自無上開減輕其刑規定之適用。
（三）另被告於原審審理時復曾主張自己有供出其毒品來源，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑云云，惟毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，須以供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始克當之。查，被告於原審稱：「（法官問：對該檢察官起訴書所載之犯罪事實是否認罪？）認罪，但是我也要供出我的毒品來源，我的毒品來源是源自於鄧坤山、董維華、 張志雄 ，在1月19日晚上的監聽譯文是19時到22時15分都可以看得清楚，是我與鄧坤山的通聯，還有鄧坤山再與董維華、張志雄的通聯，指示他們把毒品交給我，這個在監聽譯文上面很清楚...」，除主張交給鄧坤山的海洛因是同月19日自己向鄧坤山買的3錢海洛因中的部分外，並要求原審將鄧坤山等人簽分另案調查，並停止本案審判程序云云（見原審卷第82頁背面、第85頁背面），然其於同次審理中又主張伊有供出之毒品來源是陳俊誠，檢警並因之查獲陳俊誠云云，並說明以臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第6972號起訴書為證（見原審卷第89頁），則被告除毒品來源究為鄧坤山、董維華或陳俊誠一情說法已前後不一外，被告於原審詢以是否有證據或證人可證明該等毒品來源時，先稱僅有通訊監察譯文，再稱要聲請傳喚證人林秀銘，然證人林秀銘之證述有偏頗被告之虞，已如前述，況被告指稱鄧坤山於97年1月19日販賣3錢海洛因予自己等情，經檢察官偵查後，認鄧坤山該案之罪嫌不足，已於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第9166號為不起訴處分，故被告自不符合上開所規定「供出毒品來源」，「因而查獲」之要件，且本院就此部分亦認無再傳喚林秀銘調查之必要，附此敘明。
（四）末查，被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅唐志成1人，且所販賣海洛因之數量非鉅，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，倘論處販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，顯有情輕法重之憾，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人之同情，非無堪值憫恕之處，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪部分依刑法第59條之規定酌減其刑，並除死刑、無期徒刑之外，先加後減之。
六、原審關於販賣第一級毒品部分，對被告論罪科刑，固非無見，惟按，就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。
在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而此類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。本件被告否認本件犯行，惟查，證人鄧坤山迭證稱已將本件販賣毒品所得2,000元交予被告，依前揭說明，本件毒品價金之沒收，即就被告實際所得為之，毋庸為連帶沒收之諭知，原審就關於販賣第一級毒品部分，認應連帶沒收、抵償販毒所得，即有違誤。被告上訴否認關於販賣第一級毒品部分之犯罪，雖無理由，惟原判決關於販賣第一級毒品部分，既有前揭不當之處，即屬難以維持，應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品撤銷改判，至定應執行部分，亦併撤銷之。爰審酌被告不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，即販賣第一級毒品予他人施用，嚴重損及國民健康，犯後否認犯行，兼衡被告販賣毒品之數量及金額，並其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。被告販賣毒品所得2,000元，屬其販賣毒品所得之財物，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另共犯鄧坤山與唐志成聯繫所用之行動電話00000000000支為鄧坤山所有，其配用之門號0000000000號SIM卡1張係鄧坤山之母借予鄧坤山使用，仍屬其母所有，此據鄧坤山於另案中供承明確，該行動電話雖經扣案，惟已於共犯鄧坤山所犯案件確定時，經檢察官於100年8月17日以執行命令執行沒收，有台灣桃園地檢署檢察官沒收物品處分命令可稽（見100年度執從字第2251號卷），應認已滅失，已無重覆為沒收之必要，至鄧坤山向其母借用之門號0000000000號SIM卡1張，既非屬被告或其共犯所有，自不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；另其餘扣案物核與本件犯行無關，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。
七、原審對被告轉讓第一級毒品部分，適用現行毒品危害防制條例第8條第1項、第47條等規定，並審酌被告轉讓第一級毒品予他人施用，損及國民健康，犯後否認犯行，兼衡被告前有前科之素行、因同意鄧坤山販售毒品而予鄧坤山施用之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年1月，認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，認為無理由，應予駁回。並就上開撤銷改判部分與上訴駁回所處之主刑，定其應執行有期徒刑16年。沒收部分，依刑法第51條第9款規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條第1項、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國104年12月17日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官林柏泓法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國104年12月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。