裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1797號刑事判決
裁判日期：民國104年12月17日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1797號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告范博超選任辯護人黃重鋼律師
林詠嵐律師 林蔚名 律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第346號，中華民國105年7月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵續字第364號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
范博超犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪所得新臺幣貳仟萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
事實
一、緣 藍昭雄 、 郭麗華 及 李美玲 於民國99年8月間共同投資「崁城之星視聽有限公司」（營KTV業，設桃園縣蘆竹市【於10
3年12月25日改制為桃園市○○區○○○路○段○○○○○○○號，下稱崁城之星公司），並邀集具經營KTV業經驗之范博超參與投資。而范博超原在臺北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○路○○○巷○號6樓（下稱新莊址）經營「黃金歲月視聽歌唱城」KTV（下稱黃金歲月新莊店。於99年
1月8日在上開新莊址另成立黃金歲月視聽歌唱有限公司【下稱黃金歲月公司】），且於99年前向 瑞影 企業股份有限公司（下稱瑞影公司）及揚聲多媒體科技股份有限公司（下稱揚聲公司）簽約取得歌曲使用授權，係均按年、定址授權，即每年需重新與瑞影公司、揚聲公司簽約，始能取得歌曲授權使用，且非經瑞影公司、揚聲公司書面同意，不得變更營業處所或將授權歌曲移轉他處（店）使用。詎范博超明知上情，亦未向瑞影公司、揚聲公司以書面取得同意，竟基於意圖為自己不法之所有之詐欺犯意，於99年間8月間向崁城之星公司原始股東藍昭雄、郭麗華及李美玲（下稱藍昭雄等3人）誆稱：伊經營之「黃金歲月新莊店」取得瑞影公司、揚聲公司自81年至99年間舊歌之授權（以下稱舊歌合約），此舊歌合約可轉移至新成立的崁城之星公司繼續使用，日後崁城之星公司只需每年與瑞影公司、揚聲公司簽訂新歌授權契約（下稱新歌合約），繳付當年度新歌授權金，即可繼續使用新舊授權歌曲營業，並謊稱上開舊歌合約價值約新臺幣（下同）2400至2500餘萬元，要求以此金額作價入股成為崁城之星公司股東等語。藍昭雄等3人因經營KTV必須取得歌曲授權始能開始營業，誤信范博超上開陳述，經協商後同意其以移轉舊歌合約作價2000萬元取得崁城之星公司股權，范博超藉此詐得相當於2000萬之股權利益，致原始股東藍昭雄等
3人受有損害。嗣范博超實際負責崁城之星公司現場經營，並代表崁城之星公司出面與瑞影公司、揚聲公司洽商歌曲授權契約，再分別於99年11月9日、100年3月21日簽訂舊歌及新歌之授權契約，並各支付揚聲公司、瑞影公司第一年授權費用（含新舊歌曲）532萬元，崁城之星公司始取得舊歌之授權。
二、案經 簡豐昌 告發臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，兩造當事人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第33頁反面至第35頁反面），於本院審理中經逐一提示上開證據，於言詞辯論終結前均未提出異議。本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。
二、訊據被告固坦承藍昭雄等3人同意伊移轉黃金歲月新莊店舊歌合約至崁城之星公司，伊取得相當於2000萬元價額之股權，成為崁城之星公司股東，惟否認有詐欺犯行，辯稱：將舊歌合約移轉到崁城之星公司使用，只要以口頭告知瑞影公司及揚聲公司，無須書面獲得同意，伊確實已移轉舊歌授權合約予崁城之星公司等語；其辯護人則為其辯護稱：㈠99年被告將黃金歲月新莊店移轉到崁城之星公司後，於100年又將其經營另外一家黃金歲月三重店的版權移轉到新莊店，有合約書上有「100年11月8日權利移轉到黃金歲月新莊」記載可稽（見原審卷一第235、239頁），如黃金歲月新莊店版權未於99年移轉到崁城之星的話，則100年豈需將黃金歲月三重店版權移轉至黃金歲月新莊店？㈡一般KTV業者與版權業者之慣行默契是只要有口頭告知就可以將版權移轉，此與證人 李健中 證述相符，黃金歲月新莊店之版權已由被告移轉給崁城之星公司使用，並無不得移轉使用地之限制，此觀證人 李揚斌 於原審審理證稱91年5月前在三重中興北街開立KT
V，有移轉到新莊，沒有書面申請等語；另證人李美玲於原審審理證稱被告當時有將自己經營的KTV歌曲版權轉讓到新成立的崁城之星KTV等語甚明；且被告自己在97年5月13日、97年3月3日亦將自己所有的黃金歲月三重店（三重市○○路○號9樓）及新店黃金首部曲KTV（新店市○○街○○號）之瑞影、美華、揚聲、紅音公司之歌曲版權均移轉至允傳企業有限公司（星光大道KTV，設宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號），顯見並無歌曲版權不得移轉使用地之限制，況被告黃金歲月新莊店自99年起經營不善而歇業，即未再與授權公司簽立授權合約，由被告自行補足該年授權費用，再行移轉後至崁城之星公司簽立新年度合約，不生合約期間內移轉歌曲授權地而違反合約之事；㈢如開設全新之KTV要重新購買的版權價值至少要3、4000多萬元，才能取得被告原本擁有的歷年歌曲版權，業據證人 葉與民 、李美玲、李揚斌等分別於偵查、原審審理證述在案。本件被告作價2000萬元入股崁城之星公司，係經原始股東藍昭雄等3人同意，告發人簡豐昌亦知情，且被告並未獲利，開價亦屬合理；崁城之星99年11月9日、100年3月21日分別與揚聲公司、瑞影公司簽約僅支付該2公司各532萬元，遠低於前述舊歌授權費用，僅為支付新歌版權費用，足證被告將上述2000萬元舊歌使用權移轉至崁城之星公司之事實，被告無施用詐術行為；㈣揚聲公司與崁城之星公司簽訂之合約雖有載「91~98B」，然若此僅表示取得91年後歌曲授權，則豈非全無90年以前舊歌，此顯與KTV業者經營常理相違而不可信。況依上開明細，「
91~98B」、「99A」、「99B」合計約277.5萬元；100年之「100A」、「100B」、「VOD-1500（1）」、「VOD-1500（2）」合計為254.5萬元；101年度含「101A」、「101B」合計為250萬元；102年合約「102A」、「102B」合計為260萬元，是自99年至102年每年需支付金額相差無幾，顯無支付舊歌合約鉅額費用，堪認被告確有將黃金歲月新莊店舊歌合約移轉至崁城之星公司。況99年11月9日簽約金額
532萬元如扣除「91~98B」的225萬元後，99年及100年新歌合約費用為307萬元，平均一年費用僅153.5萬元，相較上開101年、102年支付250萬元、260萬元顯係為低，證人 林國華 、葉與民證稱自合約價金觀之可知崁城之星公司為全新設立之KTV云云，為片面曲解不足採，更可見黃金歲月新莊店所有歌曲使用權已經移轉至崁城之星公司等語。是本件爭點厥為：黃金歲月新莊店或黃金歲月公司是否得將舊歌合約移轉至崁城之星公司？崁城之星公司成立後第一次與瑞影公司、揚聲公司簽訂之授權合約及繳付之授權金，是否為一全新（含新舊歌曲）之合約？抑或繼受黃金歲月新莊店或黃金歲月公司移轉之舊歌合約？經查：
（一）藍昭雄、郭麗華及李美玲於99年8月間共同投資並規劃「崁城之星公司」募資設立事宜，邀具有經營KTV經驗之被告參與投資。被告原在新莊址經營黃金歲月KTV，並於99年1月8日在同址設立黃金歲月公司，為實際負責人，99年前已開始與瑞影公司及揚聲公司簽訂歌曲授權合約，被告未取得瑞影公司、揚聲公司書面同意，而於99年間8月間向崁城之星公司原始股東藍昭雄等3人稱：伊經營之「黃金歲月新莊店」擁有瑞影公司、揚聲公司自81年至99年間之舊歌合約，此舊歌合約可轉移至新成立的崁城之星公司繼續使用，日後只需每年簽訂新歌合約，繳付當年度新歌授權金，即可繼續使用所有新舊授權歌曲營業等語，藍昭雄等3人因開設新KTV需歌曲授權之取得，協商後同意被告以移轉舊歌合約作價2000萬元取得相當此價額崁城之星公司股權成為股東，並實際負責崁城之星公司現場經營，代表崁城之星公司出面與瑞影公司、揚聲公司洽商歌曲授權契約，而各支付瑞影公司、揚聲公司第一年授權金53
2萬元等情，業據被告供述、證人即崁城之星公司股東藍昭雄、李美玲、郭麗華、簡豐昌、 李朝淙 之證述、證人即黃金歲月公司名義負責人 許銘偉 、證人即揚聲公司業務部經理葉與民、證人即瑞影公司業務經理林國華之證述、證人即黃金歲月公司股東 鮑有富 、 傅恒昌 之證述在案（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度他字第6122號【下稱他卷】第90頁，102年度偵續字第364號卷【下稱偵續卷】卷三第196至198頁、原審卷一第253至258頁，他卷第16
1至163頁，偵續卷二第44至45頁、偵續卷三第194至19
6頁、第198頁，偵續卷二第30至31頁，他卷第120至12
1頁、偵續卷三第38至40頁、第175至177頁，偵續卷三第3至5頁、第183至184頁、原審卷一第71至75頁反面、第121反面至第124頁，偵續卷三第4至5頁、第182至183頁、原審卷一第124反面至127頁，偵續卷二第82至83頁），並有崁城之星股東名冊、工程項目暨實作金額一覽表、崁城之星101年2月份之損益表、明細分類帳及
101年3月份報表、揚聲公司及瑞影公司開立之統一發票、101年4月28日崁城之星股東會議、投資計畫說明簡報、黃金歲月視聽歌城新莊店股權讓渡書、崁城之星視聽歌唱城董事會議、南崁崁城之星時尚KTV股東入資說明書、瑞影公司99年10月29日及揚聲公司99年11月5日各532萬元支票付款收據明細、崁城之星股東會議紀錄、經濟部函黃金歲月公司、崁城之星公司登記卷、揚聲公司103年9月26日函及後附與崁城之星公司及設新莊址之歷來KTV簽署之合約及付款明細暨收款明細客戶保留憑證、瑞影公司
103年10月1日函及與崁城之星公司歷來合約含付款明細及發票、瑞影公司104年7月29日函及後附與黃金歲月視聽歌唱城簽署合約含付（收）款明細及發票、揚聲公司10
4年12月1日函及所附99年與崁城之星公司合約書含付款明細、收款明細及舊歌曲目總覽為據（見他卷第5至29頁、第92至110頁、第116頁、第130至149頁、第166至
170頁、第172至173頁、第201至202頁、偵續卷二第
3至27頁、偵續卷三第67至150頁反面、第151至171頁反面、原審卷一第24至50頁、第81至94頁反面），是上開事實，首堪認定。
（二）黃金歲月新莊店或黃金歲月公司是否能夠移轉舊歌合約乙節，查：
1、揚聲公司部分
(1)被告供稱伊從92、93年就在新莊址開立KTV，中間改組過幾次，剛開始用其他名字登錄，後來登錄成黃金歲月，伊是現場負責人（見偵續卷三第189頁）；黃金歲月公司伊跟許銘偉是股東，其他人只是出名而已，崁城之星成立後，黃金歲月就結束，因為要把資產移過去合併，來跟他們取得股權（見偵續卷三第189、190頁），80幾年至99年伊在黃金歲月授權合約上花了4、5000萬元，所以才跟藍昭雄等人議價為2000萬元入股，而黃金歲月係於99年3月沒有營業等語（見原審卷一第20頁）。查系爭新莊址於93、94年間以「黃金歲月視聽歌唱城 張秀娟 」名義與揚聲公司訂立歌曲授權合約；95年間以「黃金歲月視聽歌唱城葉志成」名義簽訂契約；97年間以「黃金歲月視聽歌唱城范博超」名義簽訂契約，嗣後乙方（被授權人）變更為超級視聽歌唱有限公司（下稱超級視聽公司）；上開各合約書均明確記載被授權人僅得使用合約標的（授權歌曲）於上開新莊址營業場所，未經授權人書面同意，不得移轉予第三人使用或至其他地點使用，如欲變更營業地址應先書面通知授權人，並應重新訂立合約，有上開各合約（主約）第參條第一項、第肆條第五項（附約）第貳條第一項可憑（見偵續卷三第94至106頁、第107至113頁、第114至
116頁、第150頁背面至第146頁）。雖93、94、95年間被告非掛名負責人，97年將權利移轉至超級視聽公司，惟據被告於偵查及原審供稱：伊從92年93年就在新莊址經營
KTV，黃金歲月是一個名稱，中間股東改組過幾次，剛開使用超級視聽公司登錄，後來登錄成黃金歲月，伊還是股東，也是現場負責人。超級視聽公司95、97年合約都是伊簽的（見偵續卷三第189頁、原審卷一第19頁反面至20頁背面），堪認上開合約簽訂時被告仍為現場實際經營之人，既然合約有上開限制使用地點及地點變更應具書面請求同意之約定，被告自己於本院準備程序亦自陳：黃金歲月（應為「黃金年代」，詳下述）三重店曾移轉到新莊址，當時揚聲公司葉與民有跟伊提要書面移轉等語（見本院卷第32頁背面），並有申請書面影本1紙在卷足憑（見原審卷一第248頁反面），是被告對於揚聲公司歌曲使用地點限制及合約移轉應獲得書面同意等情，顯係明知，堪予認定；其辯稱僅口頭通知即可移轉舊歌合約云云，顯屬無據。
(2)被告雖辯稱舊歌合約已移轉至崁城之星公司云云，惟未依約提出移轉書面，並據證人即揚聲公司業務部經理葉與民於偵查中結證稱：揚聲公司與客戶的版權交易授權方式，就是定址授權，授權營業使用歌曲，都是授權，沒有讓與，每次簽約授權1年，客戶不能轉授權，除非經過公司同意，否則只能在原契約授權期間內繼續使用，1年期間到了還要重簽契約，權利到期後必須續約才會有效，否則權利就會消滅（見偵續卷三第183至184頁）；於原審審理中證稱：被告並無提出將黃金歲月KTV版權移轉往南崁（崁城之星），這需要書面文字，被告沒有提出書面，黃金歲月KTV新莊店歌曲權利確定沒有移轉等語明確（見原審卷一第73頁反面至第74頁）。被告既明知歌曲有限制使用地點，移轉必須具備書面，卻未依照上開契約條文所定提出書面，且未獲揚聲公司同意移轉，自無從移轉舊歌合約。被告辯稱已將舊歌合約版權移轉云云，顯屬虛妄。
2、瑞影公司部分：
(1)查原審函詢瑞影公司有關與黃金歲月公司（新北市○○區○○路○○○巷○號6樓）曾有之版權授權交易及因此取得之收入，經瑞影公司函覆查該公司雖曾有簽約客戶先後設址於新北市○○區○○路○○○巷○號6樓，惟上開簽約公司中並無與「黃金歲月視聽歌唱有限公司」名稱完全相同之客戶，故無法提供相關合約及收款憑證。有瑞影公司10
3年10月1日函覆在卷可稽（見偵續卷三第151頁正反面）；原審又函詢瑞影公司與「黃金歲月視聽歌唱城」簽訂之授權合約，亦僅94年間以「黃金歲月視聽歌唱城，張秀娟」名義簽訂契約；另於97年間由被告以「黃金歲月視聽歌唱城，范博超」名義簽訂契約（授權期間：1100首VOD自簽約日97年5月12日起至98年6月30日；單曲A及B均自97年4月1日至98年3月31日），此後即無其他授權協定；而上開各使用協議，其中100首VOD檔案使用協議內容部分，明確記載被授權人僅得於上開新莊址營業場所使用合約標的（授權歌曲），如欲變更營業地址或將經營權轉讓他人，應先通知授權人並重新訂立協議，否則本協議不符生效要件自然失其效力（使用協議第參條第一項、第伍條第三項）；單曲使用協議部分，明文記載限定營業地址為系爭新莊址，如有變更應於30日前書面通知授權人並書面簽署補充協議，並補足應付款項，依補充協議指定之營業地址內使用（歌曲）檔案，簽署補充協議前不得以任何方式於協議指定營業地址以外地點使用（使用協議第三條第1、2項），有上開各協議書、使用協議影本在卷可稽（見原審卷二第26至28頁、第32至34頁、第37至40頁反面）。瑞影公司合約既有上開限制使用地點及如有變更應以書面或重新簽署協議之明文，而被告於本院準備程序亦自陳黃金歲月（按應為「黃金年代」）三重店曾移轉到新莊址，當時瑞影公司林國華有跟伊提要書面移轉等語（見本院卷第32頁反面），顯見被告明知移轉要書面並經同意，其辯稱僅口頭通知即可移轉舊歌合約云云，顯屬無據。
(2)證人即瑞影公司業務經理林國華於偵查並結證稱：瑞影公司與黃金歲月公司授權關係是逐年授權，以交付年費方式取得授權歌曲，且限定播放地址，不可能將黃金歲月取得的授權歌曲拿來崁城之星公司播，每家公司都是各別取得授權，每次簽約都是一年，客戶不能取得轉授權於其他地址使用之權利，除非經過瑞影公司同意，且要由對方發函表示要在他址使用，一定要同一間公司，而且只能在原其約授權期間內繼續使用，一年到了還是要重新簽約，權利到期後，必須續約才會有效，否則權利就會消滅，其他公司無法向黃金歲月公司購買81至99年歌曲版權，因為權利在唱片公司，唱片公司只授權我們，我們再授權給KTV，客戶不可能再授權給別人，一定要經過我們，我們禁止再授權，且我們合約都是定址授權等語（見偵續卷三第4至
5頁、第182至183頁）。亦徵黃金歲月公司或黃金歲月新莊店縱有舊歌版權，未據書面並得瑞影公司同意之前，根本無法移轉授權供崁城之星公司使用。
3、被告辯稱因黃金歲月新莊店有於99年移轉出去給崁城之星，所以「黃金年代KTV（三重店）」於100年才能夠移轉到新莊址等語，查被告前於100年11月15日向揚聲公司書面申請將「黃金年代KTV」（位於新北市○○區○○路○號6樓，公司名稱：黃金年代視聽歌唱有限公司【稱黃金年代公司】）歌曲版權移轉至新莊址之「星光大道KTV」（受移轉公司名稱：博欣視聽歌唱有限公司【稱博欣公司】），業據被告供明，並有申請書影本可稽（見原審卷一第248頁反面），此並有與揚聲公司於99年8月12日、10
0年2月25日、100年4月15日簽訂之合約書末以戳章註明上開變更記載各合約書（含主約99B系列及附約B約舊歌、主約100A系列及附約A約舊歌主約100B系列及附約B約舊歌）在卷足憑（見偵續卷三第145頁反面至137頁）。惟此僅能證明被告於100年經揚聲公司同意將三重黃金年代公司歌曲版權移轉至新莊址，仍不能證明被告就黃金歲月新莊店或黃金歲月公司之舊歌合約已提出書面申請並經揚聲公司同意移轉至其他公司。
4、被告另辯稱過去曾將歌曲授權由黃金歲月三重店、新店黃金首部曲移轉至宜蘭星光大道KTV使用，無須書面同意云云，然被告縱將三重、新店等地經營之KTV辦理過版權轉讓，亦與本件無涉，黃金歲月新莊店縱自99年起未再簽訂授權合約，如嗣後要將該地點舊歌合約移轉至崁城之星，仍應依照原合約約定以書面申請並獲同意。又證人李健中於本院審理證述：伊85年至89年間擔任瑞影公司母公司董事長特助，91年到94年間在揚聲公司擔任經理，之後從94年到97年間自己經營KTV，伊99年8月間因已離開瑞影公司及揚聲公司，故並未處理本件黃金歲月公司與崁城之星相關歌曲版權之事，係因公司、同業會講，伊都是聽說的等語（見本院卷48頁、第49頁反面、第50頁），證人李健中並未經歷99年、100年間有關黃金歲月公司與崁城之星公司之間就授權歌曲之移轉之事，其證稱歌曲合約得以口頭移轉顯係傳聞證據；而證人李揚斌所為之證述係有關91年間在三重中興北街KTV移轉至新莊（見原審卷一第127至129頁），顯見其並未經營過與本件相關KTV或經手直接有關系爭合約之簽訂或授權金價額之計算等事務；另證人李美玲縱證述沒有書面申請有移轉歌曲版權到崁城之星公司，然究非其親身經歷，而係得自他人轉述之傳聞。是上開證據並不足資為對被告有利認定之依據。
5、綜上，被告既未向揚聲公司、瑞影公司提書面申請，亦未能舉證證明已以口頭申請並獲同意一節，黃金歲月公司或黃金歲月新莊店即無法對揚聲公司、瑞影公司授權的歌曲版權為移轉，應堪認定。
（三）被告與藍昭雄等股東於99年8月開始籌劃崁城之星公司成立之事，業如上述；崁城之星於100年1月14日年間主管機關准予設立，有經濟部公司登記卷在卷可按（見偵續卷二第16至27頁），而崁城之星公司於成立之初，與瑞影公司、揚聲公司簽訂之授權合約及繳付之授權金，究竟是全新（含新舊歌曲）之合約，抑或舊歌合約部分繼受自其他
KTV乙節，經查：
1、揚聲公司部分
(1)觀諸崁城之星公司與揚聲公司於99年11月9日第一次簽訂授權期間自98年12月5日至99年12月4日（主約：99A系列，附約：A約舊歌VOD授權合約【舊歌3159首】）、自99年4月1日至100年3月31日（主約：99B系列，附約：B約舊歌VOD授權合約【舊歌5164首】）、自99年12月
5日至100年11月30日（主約：100A系列，附約：A約舊歌VOD授權合【舊歌3408首】約）、自100年4月1日至
101年3月31日（主約：100B系列，附約：B約舊歌VOD授權合約【舊歌5433首】）之授權合約，上開各合約均明文約定特定營業處限制於崁城之星公司營業址「桃園縣○○鄉○○○○路0段0○0號」，（約文第參條第一項）；另附約第貳條第一項亦均有同上之未經書面同意禁止變更移轉或變更地點及包廂數之明文約定，附約第壹條且載明「甲方（揚聲公司）就唱片公司交付甲方發行之伴唱單曲舊歌【舊歌****首，按此處之舊歌數目，參照前揭各附約【】內所示舊歌首數】（下稱舊歌）以VOD（VIDEOONDEMAND）規格型式，並以影碟為載具提供乙方使用」；且崁城之星公司可得使用舊歌VOD檔案之期限均至該年度主約期限屆至日（約文第貳條第一項）」，此有合約書各紙在卷足憑（見偵續卷三第69至80頁反面）。按如為合約標的有部分係繼受其他營業主體移轉之權利而來，衡諸常情，契約雙方為釐清權利繼受之種類及範圍，以杜日後爭議，均會在契約書面記載相關權利來源之要旨及始末，惟上開合約內容全然未見任何有關舊歌合約係由黃金歲月公司、黃金歲月新莊店或其他營業主體移轉而來隻字片語，如非全然無涉他人權利繼受事由，衡情契約文字不可能不加以說明。況本次簽約包括各年度附約A約及B約舊歌如前述，而崁城之星公司共給付揚聲公司18張按月兌現之支票，總金額為532萬元，契約文件中並載明此為「主、附約付款明細註明「（含主約『99A新歌』及附約『A約舊歌』；含主約『99B新歌』及附約『B約舊歌』）」，同頁下方備註欄亦載明合約明細包含「揚聲91~98A合約：簽約金額225萬；」（見偵續卷三第71頁反面、第74頁反面），顯見本次交易標的確係包括91年至98年以及前述各個附約所示之VOD「舊歌」，並有收款明細客戶保留憑證、3093首歌曲細目在卷可憑（見原審卷一第82至94頁反面）。
由上開說明可知，崁城之星公司第一次簽約給付之授權金
532萬元包含新歌及舊歌之授權至明。
(2)證人即揚聲公司業務部經理葉與民於偵查中結證稱：3000（多）首歌曲是揚聲公司自己製作錄製而有版權，此部分是買斷，權利不會消失，賣斷價格是1首1包廂15元，崁城之星公司也有買這3000（多）首，價格是67萬元左右，除買斷的這3000（多）首外，其他都是授權，權利會在授權期間之後消滅等語（見偵續卷三第183至184頁）；於原審證稱：我們是提前議約預付費用，議好金額伊請被告開票；「（問：可否從契約書上看出南崁崁城之星是以新成立KTV與揚聲公司簽約或是有繼受其他公司的權利？）他是以新公司的名義與我們公司簽約。合約上寫得很清楚，將崁城之星全部費用都記錄進去，當時向被告報價總金額為700多萬元，後來協調為500多萬元，第一年簽的合約91-98年B約總金額為225萬元，99年A約新歌主約權利金為13萬5000元，附約權利金1萬5000元，99年B約主約權利金為33萬7500元、附約權利金3萬7500元，100年
A約權利金82萬元、B約105萬元，VIDEO1、VIDEO2合約各式33萬7500元，而91年至98年度有發行的歌在99年度簽約時變成舊歌，所以在99年簽約時要一併購買91年至98年的歌曲，崁城公司是以新公司名義跟我們公司簽約，揚聲公司認定這是新約，沒有繼受任何權利等語（見原審卷一第71頁反面、第75頁、第122頁）。又崁城之星公司第二次以後與揚聲公司之協議，即101年3月20、21日簽署之合約（主約：101A、B系列，附約：A、B約舊歌），授權期間同為一年，授權金僅240萬元；第三次與揚聲公司之協議，即102年4月12日簽署之合約（主約：102A、B系列，附約：A、B約舊歌），授權期間亦為一年，授權金僅260萬元，均僅約第一次簽約金額523萬元之一半，有上開各合約書、付款明細及收款明細客戶保留憑證影本在卷可參（見偵續卷三第81至93頁），足徵與揚聲公司於99年簽約時係一併購買舊歌，因而支出就日後簽約高達2倍之費用。綜據上開合約書、主附約付款明細暨其說明欄之記載以及證人葉與民上開證述，崁城之星公司與揚聲公司99年11月9日第一次簽約時另約定支付3000首舊歌權利金共67萬元及91年至98年一併購買舊歌之費用225萬元，堪認崁城之星公司於99年11月9日係以一完全新設之公司與揚聲公司簽約，依約取得包含新歌及舊歌之授權，所支付之價款亦係包括新、舊歌曲授權金。被告辯稱已移轉黃金歲月公司舊歌合約至崁城之星公司云云，要無足採。
(3)至葉與民於第一次證述即102年3月11日偵訊時雖證稱：被告代表新莊黃金歲月跟揚聲公司簽約遷移到南崁（崁城）之星，有跟我們公司申請遷址，我們公司把權利移到南崁（崁城）之星，伊2月1日有到場說明，現場股東都沒有意見（見偵續卷三第213至214頁）。惟查，本件系爭投資案係發生於00年0月間，而被告與揚聲公司簽約日為99年11月9日，證人葉與民於102年3月11日第一次作證之時已距離簽約日達2年又4月，歷時較久，難免記憶殊誤。又證人葉與民於原審審理復證稱：偵查中作證時因被告曾申請移轉約2-3次，印象中被告有一份移轉申請書，所以當時伊證稱有移轉，但回去後將被告歷來的每一家店往來函件都找過一次，找到一份被告100年申請移轉之申請書，才發現第一次作證當時伊忘記被告是三重移轉到新莊還是新莊移轉到南崁，致弄混了，查詢相關資料後，確定是定址授權，要有書面申請移轉才可以移轉到另一個地方，確實沒有從黃金歲月新莊店或三重店的舊約有移轉到南崁崁城之星的資料等語（見原審卷一第122頁反面至12
3頁反面）。按證人葉與民偵查中係基於被告曾經辦理移轉之印象而為陳述，經其事後查詢相關書面資料，始察覺當時所指被告申請之移轉應為100年11月15日申請三重黃金年代KTV（位於新北市○○區○○路○號6樓）歌曲版權申請移轉到新莊新光大道KTV（移入博欣視聽歌唱有限公司，址設新北市○○區○○路○○○巷○號6樓），此有該次移轉之申請書面影本1份存卷可按（見原審卷一第13
3頁），且核與揚聲公司於99年8月12日簽訂之合約書（主約：100A系列、附約：B約舊歌，見偵續卷三第142頁反面至144頁反面），約文末端均載明乙方變更為「博欣公司」之旨相符，是自以證人葉與民經查證後於原審證述較偵查中之證詞為可信。
2、瑞影公司部分：
(1)查瑞影公司與崁城之星公司於100年3月21日簽訂合約，約定99年、100年歌曲使用期間自100年2月1日至翌（
101）年3月31日，此部分授權金支付464萬5000元；並約定3000首VOD檔案使用期間自簽約日至合約終止日，此部分授權金支付67萬5000元，100年簽約給付之金額共計
532萬元，有瑞影公司103年函及所附使用協議影本各1份及付款明細、合約收款明細整理表及發票在卷可稽（見偵續卷三第151至153頁反面、第161頁至171頁反面）；而上開使用協議第三條均明文約定崁城之星公司於協議期間內不得以任何方式將本協議標的置放於「桃園縣○○鄉○○村○○路○段○○○○○○○號」地址以外之地點使用，且並無取得授權歌曲係承續或移轉自其他KTV之記載，被告辯稱崁城之星公司向黃金歲月公司取得舊歌合約云云，顯屬有疑。
(2)另瑞影公司與崁城之星公司後於101年5月23日簽訂合約，約定101年歌曲使用期間自101年4月1日至翌（102）年3月31日，此部分授權金支付180萬元；於102年10月2日簽訂合約，約定101年歌曲使用期間自102年4月
1日至翌（103）年3月31日，此部分授權金支付115萬元有瑞影公司103年函及所附使用協議影本各1份及付款明細、合約收款明細整理表及發票在卷可稽（見偵續卷三第151頁正反面第154至160頁反面、第164至171頁），然何以授權期間均1年，而第一次於100年簽約時授權金數額竟達101年、102年數額之3倍、4倍之高？此據證人即瑞影公司業務經理林國華於偵查結證稱：崁城之星公司與瑞影公司授權歌曲事由伊與被告談的，因崁城之星公司當時是一家新的公司，什麼歌曲都沒有，瑞影公司都是逐年授權限定播放地點，不可能有自黃金歲月公司取得授權歌曲拿來崁城之星播放的情形，簽約當時以前的歌曲就是屬於舊歌，我們會在歷年簽的合約中附帶歌曲文件在合約裡作為附件，合約內3000首VOD檔案指的是歷年來公司重製的歌曲，屬於賣斷的歌曲，但這些歌曲另有價金，與一年為期使用授權的合約是不同合約，舊歌3000首賣斷，再加上當年的新歌及舊歌，所有價金為500多萬元，為了防止市場動搖，公司規定新開的KTV一個包廂新歌加舊歌及3000首賣斷歌曲會在40萬元左右，99年間新開立KTV每個包廂約報價30至40萬元左右，與業者議價後陳報由公司作最後決定，隔年如果要再續約，新歌及舊歌一個包廂的使用權利金約在12至14萬元左右，每年需簽約一次，如果來年沒有簽視同放棄，東西不能再使用，從本件價金50
0多萬元就可以看出崁城之星是一個全新成立的KTV，沒有繼受其他公司權利，且101年簽訂每個包廂是12萬元，較100年簽立的包廂費為低，所以100年簽的是一個全新的KTV合約等語（見偵續卷三第4至5頁，原審卷一第12
4反面至127頁），足徵與瑞影公司於100年簽約時，除新歌外並一併取得舊歌授權，因而支出金額較諸101年、
102年授權金高達將近3倍、4倍之多。從而，崁城之星公司已支付相當對價，與瑞影公司簽約取得所有營業所需包括新舊歌曲之授權。被告辯稱自黃金歲月公司移轉舊歌合約至崁城之星公司，顯屬無稽。
3、證人葉與民於雖偵查中證稱：依我們公司累進制，30個包廂加上其他舊歌授權，總金額會超過3000萬以上等語（見他字卷第214頁）。惟證人葉與民對此另於原審審理證稱：因94年揚聲公司對新成立KTV包廂費定很高，偵查中所述30間包廂總價額超過3000萬元是採累進制，但因此導致
KTV無法再擴大營業據點，所以揚聲公司後來將新開場的總金額往下調整，那時新開幕KTV一個包廂約40-50萬元，採議價制故還可以再議約，當時全省KTV已經很不好，只剩60幾家，崁城之星公司簽立15個包廂，我們希望他能夠開新的KTV，所以總金額有所退讓。本件是提前議約，預付費用，所以會有預付款，我們在99年AB合約、100年AB合約後方都有如實記載所有金額等語（見原審卷一第71頁反面、第73頁反面、第74頁反面），堪認揚聲公司當時基於市場原因而以議價方式與崁城之星公司成立授權契約，故成交金額議價後訂為532萬元，已非若早期需高額之授權金；且崁城之星公司與揚聲公司第一次簽約既以議價方式為之，授權範圍包括新舊歌曲，此為兩造所同意，該次議定「99A」及「99B」部分合計52.5萬元，「100A」及「100B」部分合計187萬元，舊歌合約「91~98B」部分合計225萬元，另賣斷之2項舊歌VOD部分合計67.5萬元，議價後加總各項目金額為532萬元，而觀諸瑞影公司
100年間第一次與崁城之星公司簽約授權新舊歌曲，價額亦為532萬元，堪認上開價格之於第一次簽約授權範圍為新舊歌曲言，於常理無違，被告所辯年度授權金不相當云云，無足可採。證人李揚斌雖於原審審理證述：95年以前所有舊歌合計報價一個包廂要105萬元，瑞影公司要求30個包廂要2400多萬元，揚聲、瑞影公司報價很高，一家KT
V可能要1500多萬或2000萬元等語（見原審卷一第127頁反面、第128頁反面、第129頁），惟證人李揚斌所述上開授權金價額係指95年前之情況，其於原審審理復證稱：
前2年每個包廂已降價至80幾萬元，即瑞影公司林國華說的一個包廂40多萬元，加上揚聲公司的價錢，每個包廂就是80萬元左右等語（見原審卷一第127頁反面），是如以其上開所述瑞影、揚聲公司授權金各40萬元計算，再配合經過議約協商過程而折讓部分授權金價格的話，則以本件崁城公司15個包廂計算第一年權利金各支付532萬元予瑞影公司、揚聲公司以觀，並不違常。另證人李美玲雖於偵查、審理中證稱：全新KTV授權要3000萬元等語（見偵續卷三第197頁、原審卷一第253頁反面），然證人李美玲上開證述係分聽聞自被告轉述及其另行詢問他人之結果，均為傳聞證據，無足為採。從而，證人葉與民、李揚斌、李美玲之證述，均不足為對被告有利之認定。
（四）綜上，被告明知變更KTV營業地點應據書面並獲揚聲公司、瑞影公司之同意，竟未向揚聲公司、瑞影公司補提變更營業地或移轉版權之書面，亦未獲該2公司同意移轉，且於99年、100年代表崁城之星公司出面跟揚聲公司、瑞影公司簽約時，契約範圍及價金均包括新歌及舊歌之使用授權，交易結果崁城之星公司顯以一完全新設的公司與揚聲公司、瑞影公司進行新舊歌之授權約定，足見其向原始股東藍昭雄等3人表示要作價2000萬元抵充出資時，有為自己不法所有之意圖及詐欺犯意，並行使詐術，使藍昭雄等
3人同意被告以舊歌授權入股，取得相當於2000萬元股權之利益，已堪認定。
（五）至簡豐昌及李朝淙等人雖亦為崁城之星公司股東，惟其等係透過郭麗華邀集投資，相關投資詳情細節亦係由郭麗華轉達傳述，業據證人簡豐昌、李朝淙於偵查中證述無誤（見偵續卷三第195至196頁、偵續卷二第30至31頁），從而其等非被告行使詐術之對象，難認為犯罪直接被害人。本件直接受被告詐騙之被害人為 羅昭雄 等3人，簡豐昌對本件之訴究，僅堪認係告發，附此敘明。
三、論罪按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上第3534號判決意旨參照）。被告意圖為自己不法所有，對藍昭雄、郭麗華、 徐美玲 行使詐術，取得相當於2000萬元之股權利益，所犯係刑法第339條第2項詐欺得利罪。被告一行為向3名股東犯詐欺罪，為想像競合犯，應從重論以詐欺得利罪一罪。
四、撤銷改判部分
（一）原審未察，遽為被告無罪之判決，自有違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告利用被害人等不熟悉KTV業營業生態，而自己長年經營此業，極為專精，以不實投資事項詐騙其他股東，取得公司高達相當於2000萬元之股權，所為非是，而被害人藍昭雄等3人歷此偵審程序，亦未對被告訴究，兼衡其品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
（二）沒收部分
1、本件被告行為後，刑法於104年12月17日增訂第38條之1條文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並同時增訂刑法施行法第10條之3規定「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即105年7月
1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用。
2、按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。經查：被告施用詐術，無對價取得相當於2000萬元股權之利益，為被告因本件犯罪所得，應依105年7月1日修正施行後之刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、刑法第2條第2項、第339條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第
1條之1，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國105年11月23日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官張永宏法官吳維雅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育君中華民國105年11月28日